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最高法院刑事判決 108年度台上字第4070號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉家芳
上 訴 人
即 被 告 李志文
吳嘉濱
蘇昱昇
王泓森
曾紀偉
陳璨豐
上 一 人
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人
即 被 告 温文豪
高稚超
林俊彥
被 告 吳介瑋
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月27日第二審判決（107 年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第23592、28694 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決主文第二至五項及第六項前段關於李志文、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪、林俊彥、吳介瑋、王泓森、陳璨豐、高稚超犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決主文第二至五項及第六項前段關於上訴人即被告李志文、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪、林俊彥、吳介瑋〈僅被告〉、王泓森、陳璨豐、高稚超等10人〈下稱李志文等10人〉犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂）部分：
一、本件原判決認定李志文等10人有其事實欄所載之參與犯罪組織及於民國106 年8 月23日或24日首次為加重詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論其等各犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，其中李志文處有期徒刑1 年、吳介瑋處有期徒刑11月、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪、林俊彥、王泓森、陳璨豐、高稚超各處有期徒刑8 月。
固非無見。
二、惟按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條規定從一重論加重詐欺取財未遂罪而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；
此為本院最近之一致見解。
本件原判決認定李志文等10人陸續自106 年8 月18日起，加入由真實姓名、年籍均不詳、綽號「億載金城」之成年人（下稱「億載金城」）發起、主持、操縱及指揮之具有持續性、牟利性之結構性詐騙組織，擔任負責與「億載金城」聯繫及招募代號「東昇精品」電信詐欺機房成員等工作，進而自同年月23日（其中王泓森、陳璨豐2 人自同年月24日）首次與「億載金城」等該犯罪組織成員意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，以群發詐騙訊息之方式著手詐欺取財行為，惟未得逞等情，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，應依刑法第55條想像競合規定從一重論李志文等10人犯前述之加重詐欺取財未遂罪。
倘若無誤，自應具體審酌李志文等10人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在其等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，應否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。
原審未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認本案既已從一重論以前述加重詐欺取財未遂罪，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知刑前強制工作（見原判決理由三、㈦），所持見解，容有適用法則不當之違誤。
檢察官之上訴意旨以此指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響有無宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決主文第二至五項及第六項前段關於李志文等10人部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、關於李志文、吳嘉濱、蘇昱昇、王泓森、曾紀偉、陳璨豐、温文豪、高稚超、林俊彥（下稱李志文等9 人）對其餘有罪上訴部分：
㈠、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定李志文等9 人有其事實欄所載之除前述撤銷發回部分外之其餘多次加重詐欺取財未遂犯行，因而撤銷高稚超關於該部分之科刑判決，改判論其犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂8 罪（即主文第六項後段），均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑7 月。
另維持第一審關於論李志文、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪、林俊彥、王泓森、陳璨豐均犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪。
其中李志文共8 罪，均依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑10月；
吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪、林俊彥各8 罪，均依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑7 月；
王泓森、陳璨豐各7 罪，均依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑7 月。
並均諭知相關沒收之部分判決，駁回其等就此在第二審之上訴。
已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
㈡、⑴、李志文、林俊彥上訴意旨略謂：其等係基於單一詐欺取財犯意，實行數個反覆同種類行為，應論以接續犯之包括一罪，原判決竟認應分論併罰，自有判決適用法則不當之違法。
⑵、李志文、王泓森、陳璨豐上訴意旨略稱：其等自始坦承犯行不諱，饒有悔意，犯後態度良好，且所犯均屬未遂罪，乃原審竟未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤。
⑶、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪上訴意旨均謂：其等既均符合緩刑要件，惟原判決未於理由說明何以其等不得諭知緩刑，自有判決理由不備之違法。
⑷、王泓森、陳璨豐、高稚超上訴意旨皆謂：其等犯後態度良好，且犯情輕微，原審竟維持第一審量處或自行改判如前之重刑，亦有違罪刑相當及比例原則等語。
㈢、惟查：⑴、刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。
如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
原判決已於理由二、㈧內說明：李志文等 9人每日群發詐騙訊息之被害人，依卷附「查帳系統45.77.5.19取出通話超過5 分鐘的通聯」所示，於同1 日有甚多不同行動電話門號回撥，衡以經驗論理法則，實無可能均為同一被害人，自亦難僅論以接續犯之一罪，且其等於參與期間內多次共同加重詐欺取財未遂犯行，係每日各別共同起意而以群發詐騙訊息之方式為之，自應就其等各日之共同加重詐欺取財未遂行為分別論以一罪，並就數日之數次共同加重詐欺取財未遂犯行予以數罪併罰等語。
經核於法並無違誤。
⑵、諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之要件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。
至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人亦不得以其未諭知緩刑，執為提起第三審之上訴理由。
準此，本件原審未對吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪等人宣告緩刑，縱未於判決內敘明理由，亦不能指為違法。
⑶、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決以李志文等 9人之責任為基礎，於理由四、五內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，並於理由三、㈧內敍明其等之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由甚詳，核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使。
李志文、王泓森、陳璨豐、吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪等人上訴意旨指摘原判決量刑失當，有違罪刑相當及比例原則或有判決不適用法則之違法云云，自非合法上訴第三審之理由。
至吳嘉濱、蘇昱昇、曾紀偉、温文豪其餘上訴意旨指摘其等於參與犯罪期間偶有休假1、2日，惟原審認此部分仍不能脫免共犯罪責予以扣除，並仍量處與其他共犯相同之刑期，自屬違法等語，均係就原判決已說明事項（見理由二、㈤）及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
李志文等9人之此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於檢察官對於李志文等10人除上述壹（撤銷發回）部分外，其餘有罪部分之上訴：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
檢察官不服原判決對於李志文等10人除上述撤銷發回部分外，其餘論處犯 3人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂各罪刑部分，於108 年1 月9 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401 條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日
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