最高法院刑事-TPSM,108,台上,409,20200520,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第409號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
上 訴 人
即 被 告 劉時銓


選任辯護人 林宗憲律師
上 訴 人
即 被 告 徐國庭


原審辯護人 卓品介律師
楊政達律師
上 訴 人
即 被 告 謝孟凱



林致瑄



周辰穎



上列一人之
選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人
即 被 告 陳怡雯




原審辯護人 葉茂華律師
上 訴 人
即 被 告 張博凱



盧德軒


被 告 謝旭家




劉守桓


彭淯琪



上列一人之
選任辯護人 吳威廷律師
被 告 古金登



陳書敏


許文澤


江文言





陳羽禾


廖藝庭



林芷薇


黃緯豪


黃晏容


上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月18日第二審判決（106 年度原上訴字第130 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第2595、3420號），提起上訴（徐國庭、陳怡雯部分，分別由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人即被告己○○之原審辯護人卓品介、楊政達律師；

上訴人即被告癸○○之原審辯護人葉茂華律師，於法定上訴期間內，分別為己○○、癸○○之利益，各以己○○、癸○○之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

壹、關於原判決有罪部分：甲、檢察官上訴及上訴人即被告午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○及被告申○○、巳○○、丑○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○、辰○○、丁○○、癸○○、卯○○、寅○○（以下除分別載稱姓名者外，全部合稱為「被告等20人」，另壬○○、辛○○、寅○○合稱為「壬○○等 3人，其餘被告合稱為「午○○等17人」）有罪部分之科刑判決，改判如下之罪刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：論處午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、癸○○、庚○○、未○○關於原判決附表（以下稱附表）一編號1 至10部分，均係三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪（下稱加重詐欺）未遂共10罪刑（依序處如各該編號「本院【指原審，下同】判決」欄之有期徒刑，並均為沒收之宣告。

另分別定應執行有期徒刑：午○○5 年、己○○4年、庚○○2年4 月、酉○○、戊○○、丙○○、癸○○、未○○各2年）。

論處申○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、辰○○、丁○○、卯○○關於附表一編號1 至10部分，均係犯加重詐欺未遂共10罪刑（依序處如各該編號「本院判決」欄之有期徒刑，並均為沒收之宣告。

另均定應執行有期徒刑2 年、緩刑5 年，緩刑期間付保護管束及應支付公庫新臺幣【下同】15萬元，並提供150小時之義務勞務）。

論處子○○關於附表一編號1至10 部分，均係犯加重詐欺未遂共10罪刑（依序處如各該編號「本院判決」欄之有期徒刑，並均為沒收之宣告，另定其應執行有期徒刑3年6月）。

論處壬○○等3 人關於附表一編號3 至10部分，均係犯加重詐欺未遂共8 罪刑（依序處如各該編號「本院判決」欄之有期徒刑，並均為沒收之宣告。

另均定應執行有期徒刑1 月10月、緩刑5年，緩刑期間付保護管束及應支付公庫12 萬元，並提供120小時之義務勞務）。

檢察官及午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○就此部分之上訴意旨分述如下：檢察官之上訴意旨略以：

㈠參諸本院105年度台上字第3176號及106年度台上字第1118號判決，應係在未查出大陸地區犯罪被害人之情形，始每一日論以一次詐欺未遂犯行。

本案已有具體之被害人遭詐欺，原判決仍引用該等判決之法律見解論其罪數，有判決適用法則不當之違法。

㈡本案犯罪模式，並非僅靠電腦語音包之發送即完成詐欺行為。而在被告等20人以人工方式與不同被害人對談以實施詐欺行為，不同被害人間所為之詐欺行為尚非無法區分，且本案被害人之財產法益亦因第一線、第二線及第三線人員接續實施詐欺而被害下，原判決不以被告等20人各別實施詐術行為致不同財產法益受害個數為罪數計算基準，恐過份擴大想像競合犯之適用，實有判決適用法則不當情形。

㈢子○○於民國97年2 月間，即因擔任電話詐欺集團車手，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2038號判決判處有期徒刑3年8月確定，並於100年11月30 日執行完畢（下稱前案），再犯相同之本案，原判決未敘明何以不足以認定其有詐欺犯罪習慣，有判決不載理由之違法。

況子○○於前案執行完畢後 5年內，再犯本案，甚至擔任管理幹部，難認其有正確之謀生觀念，而其係27歲犯本案，正值青年，又未提出有何無法正常工作之證明，係不思以正當工作謀生，顯然欠缺正確工作觀念。

原判決認其無諭知強制工作之必要，與強制工作制定目的相違，亦有判決不適用法則之違法等語。

午○○之上訴意旨略以：午○○之父自101 年起即因手術而不良於行，無法工作至今，而母長年患有憂鬱及躁鬱症，曾自殺數次，領有中度身心障礙證明，其為改善家庭經濟狀況才犯本案，並無大惡，與其他共犯不同，且明知無緩刑機會，仍盡力於3年內捐6千元給國庫，犯後態度實屬良善，原判決量刑均未予以審酌，又未說明不採理由，違反行為人之責任基礎，有判決理由不備之違法等語。

己○○之上訴意旨略以：

㈠己○○於原審即已爭執大陸地區公安機關提供之刑事案件立案資料之證據能力，原判決竟以其未爭執，未傳喚該等被害人，亦未敘明有何特別可信性及必要性理由，逕依刑事訴訟法第159條之5認有證據能力，違反證據法則及判決不備理由。

㈡原判決以偽造大陸公文內容載有被害人涉及非法洗錢，即認其等均為本件之被害人，有違經驗法則及論理法則。

SKYPE 往來紀錄裡，僅有部分被害人姓名在偽造之大陸地區文書上，然此僅足知電腦及手機裡存有該等檔案，無從逕認已對上開被害人施行詐術，更無法證明該等文書為本件詐欺集團之詐欺手法，該等文書實僅為詐欺集團間流通參考用。

況該等文書之內容亦有錯誤，如將「龐意珍」誤載為「唐意珍」，被害人自無受騙之可能。

㈢從隨身碟存檔資料及SKYPE 通訊存檔逐日記錄，僅得知悉己○○持有該等被害人之資訊，無從推知已對之施行詐術，原判決顯有違經驗法則及論理法則。

而依警方以SKYPE 通訊存檔逐日記錄所整理而成之本案詐欺機房資料，每日收進總額與每日進帳及SKYPE 原始紀錄之總額不符，可知該SKYPE 紀錄並無法佐證確有被害人受騙之事實，原判決仍以此為不利己○○之判決，顯於法未合。

且部分SKYPE 通訊存檔逐日紀錄，並無起訴書所載之匯入帳號，亦無收進數額，原判決以對帳記錄上有被害人之證號等資料，認為己○○已施用詐術，進而取得被害人年籍資料云云，顯有違誤。

㈣己○○係因一時為錢所困而參與集團，惟僅擔任採買、偶而電腦開機及把群組打開，不能指揮其他成員，涉案情節較輕，與丑○○差不多，原判決卻對其量處重於丑○○之刑，顯有失衡，且本件並無實際受騙之被害人，原判決量刑不符比例、平等及罪刑相當原則，有判決理由不備之違法等語。

酉○○之上訴意旨略以：酉○○僅高中畢業，並無犯罪前科，原判決量刑時未審酌刑法第59條之規定，顯有判決未適用法規之違誤。

原判決量刑時未敘明酉○○與共同正犯間犯罪情節程度之差異、時間長短，亦有認事用法及判決理由不備之違法等語。

戊○○之上訴意旨略以:戊○○對內部運作不熟悉，只有接幾通不知名電話，且都被識破為詐欺份子，就未再參與，原判決並未證明戊○○究係接獲幾通不知名電話? 係哪幾通? 未敘明其有罪理由，即逕認其有全程參與該詐欺集團之所有分工之犯罪行為，有判決不備理由之違誤等語。

丙○○之上訴意旨略以：

㈠丙○○於警詢時即已將願當秘密證人之意告知偵辦本案之警員林學志，林學志也答應只要其能提供線索破獲此集團，就會無罪，也會呈報檢察官，並有填寫秘密證人之表格，事後亦證實係其轉為秘密證人所提供之線索，讓本案得以順利偵破，致其始終以為會獲得緩起訴或不起訴處分。

起訴後，林學志亦答應幫忙查詢，而在第一審第一次開庭時，丙○○亦有告知法官轉為秘密證人之事，卻仍被判重刑，上訴時因係公開庭，擔心其他共犯報復而未提秘密證人之事，但已聲請傳喚林學志，惟原審卻不予傳喚，即草率結案，對丙○○不公。

㈡原判決並未於理由中敘明丙○○參與犯罪之情節程度之差異、犯罪時間之長短，以為量刑之依據，此部分事實既與其應負共同正犯責任之範圍有關，自有查明之必要。

而原判決量刑時未審酌刑法第59條，亦有判決未適用法則之違誤。

㈢詐欺集團參與成員眾多，收購人頭帳戶資料、組成機房、派員提領詐欺款項等手法可知分工甚細、人員眾多、規模甚大，自始應有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定，且各該詐欺集團成員彼此分工，擔任不同人員，在緊密時間內對大陸地區人士，接續施以詐術，騙取錢財，依社會通常觀念，其前後行為難以分割，故應為接續犯，以一罪論，實務上亦有相同之見解。

原判決認應分論併罰，有判決適用法則不當之違誤等語。

庚○○之上訴意旨略以:庚○○為家庭唯一經濟來源，且須照顧未滿2 歲之幼兒，請給予改過自新之機會等語。

未○○之上訴意旨略以：

㈠原判決所指被害人之資料、偽造之大陸地區公文書、SKYPE 通訊存檔逐日記錄、被害人等之對帳記錄等資料，均僅能證明詐欺犯行之「預備」階段，但無從證明如何已著手「施用詐術」，原判決逕以之認定未○○已施用詐術，有判決未附理由及應調查證據未予調查之當然違法。

㈡原判決之量刑並未說明刑法第57條各款之具體情形，且未審酌未○○犯後坦承犯行及未獲取任何不法利益等情，致無從判斷量刑是否適當，而與實務上同類型案件相較，有過重之嫌，難謂合於平等原則、比例原則，應有判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定被告等20人分別有原判決事實欄一所載，午○○受綽號「阿成」之成年男子指示，由該「阿成」提供現金及電腦、電話等設備，在桃園市設立機房，午○○則招募其餘19名被告成立詐欺集團，於各日上線，以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，使之陷於錯誤而回撥，回撥電話再由第一線、第二線及第三線詐欺人員分工施詐，令被害民眾將金錢匯入由大陸地區不詳姓名者提供之人頭帳戶。

午○○等17人於附表一編號1至 10所載之時間，以上開詐欺方式，分別向附表一編號1至10 （壬○○等3人係參與附表一編號3至10部分）所載大陸地區人民施詐，惟均尚未詐得任何款項即為警查獲等犯行之得心證理由（見原判決第10至14頁）。

⒉並敘明：

①午○○等17人就附表一編號1 至10、壬○○等3 人就附表一編號3 至10所載犯行，何以均屬已著手而未遂（見原判決第11至12頁）。

②午○○等17人就附表一編號1 至10、壬○○等3 人就附表一編號3 至10所載之犯行，為何應負共同正犯責任（見原判決第13至14頁）。

③關於犯罪次數之認定，如何以本案之詐欺方式及午○○所述每日上午開啟發話程式，下午約5 點關機等語，認定同日對不同被害人詐欺財物者，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯；

不同日期之群發詐欺行為，其時間上既有明顯區隔，即犯意各別，行為互異，應分別論罪，午○○等17人就附表一編號1 至10、壬○○等3 人就附表一編號3 至10所載之犯行，應分別論以10罪、8 罪（見原判決第15至16頁）。

④午○○、己○○、子○○、丑○○、酉○○等人何以並無併予適用刑法第90條第1 、2 項前段規定，諭知強制工作之必要（見原判決第26頁）等旨。

㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈行為人主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

否則，仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

依原判決所認定之事實，被告等20人所屬之詐欺集團，係每日自上班開機後以網路平臺自動撥號系統，自詐欺機房以群呼方式發送語音包施詐（見原判決第6 至7 頁）；

其等每日自詐欺機房以群呼方式發送詐欺語音之行為，即屬犯罪行為人對於犯罪構成要件事實開始實行之著手（見原判決第14頁）。

是原判決以其等同一日所為合於接續犯而論以一罪外，按其等各自參與之日數，分別依想像競合犯之例從一重論罪，並將附表一編號 1至10部分（壬○○等3 人僅參與附表一編號3 至10部分）所犯各罪併合處罰（見原判決第15至16頁），於法尚無不合。

⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

①證人保護法第14條第1項規定，依該法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

卷查丙○○歷次之檢察官偵訊筆錄所示，檢察官於本件偵查中並無依上開規定予以同意之情形，且丙○○供述詐欺集團詐欺之過程，亦因搜索及其餘被告之供述而為偵查機關獲悉，而無於偵查中供述案情之重要關係事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯情形。

又該證人保護法之適用，既須經檢察官事先同意者為限，自無從以承辦警員為證得知，原審未傳喚警員林學志到庭作證，並無調查證據職責未盡之違誤。

②審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依原審審判筆錄記載，審判長詢問「對大陸公安筆錄及報案資料等相關司法互助所提供之文書證據，證據能力方面，有無意見? 」時，被告等20人及其等之原審辯護人均對證據能力不爭執（見原審卷三第22至25頁），原判決因而指被告等20人未對該等證據資料爭執證據能力，與卷證並無不符。

何況，依卷內資料，被告等20人及其等之原審辯護人在原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查? 」時，均答稱：「沒有」（見原審卷三第25至27頁）。

原審認被告等20人此部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查或論述，難謂有調查證據職責未盡及理由不備之違誤。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。

原判決於量刑及酌定應執行刑部分，業以被告等20人各自之責任為基礎，審酌其等不思循以正常途徑賺取生活所需，竟貪圖不法利益，與「阿成」共組詐欺集團，向大陸地區民眾施以詐術，卷內雖無證據足認被害人受有實際財產損失，但已危害社會秩序及善良風氣，所為深值非難；

其等先後坦承犯行，且就大陸地區公安機關提供刑事案件立案資料之證據能力不復爭執，有效節省司法資源，犯後態度尚稱良好；

依卷內證據無從認定其等獲有報酬，佐以其等於本案詐欺集團之分工情節、參與期間，兼衡其等品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、方法暨檢察官之求刑意見等一切情狀，併考量其等所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，且犯後已自白犯行，並無明顯之反社會人格，分別量刑並定應執行刑等旨（見原判決第24至26頁）。

核原判決此部分之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。

⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕被告等20人之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

⒌有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，依刑法第90條第1項規定，固得於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，但因對於被告人身自由等權益影響甚大，自須有積極證據，足以證明行為人確有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，始得宣告。

而此積極證據，應由檢察官負舉證責任，係當然法理，不待深論。

原判決僅認定子○○有加重詐欺未遂之10次犯行，並未認定其有犯罪習慣，並已於理由欄內敘明子○○雖曾犯偽造文書罪，惟尚不足以認定其有犯罪之習慣，或有表現出危險性格而應以強制工作預防再犯之必要性，諭知宣告刑已足以達成懲罰之目的，無諭知強制工作之必要等旨（見原判決第26頁），並無何判決不備理由情事。

況依卷附子○○之前案紀錄表（見原審卷一第470 至477 頁），子○○雖曾犯前案，惟在前案之前並無犯罪紀錄，且前案係97年所犯，已於100 年11月3 日縮刑期滿執行完畢，與本案相隔已近5 年，期間並無其他犯罪，尚難僅以其相隔5 年犯相同手法之前案及本案，即認其有犯罪習慣，原判決認對子○○並無宣告強制工作之必要，並無不適用法則可言。

㈣檢察官及午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決關於此部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

檢察官及午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○關於此部分之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官及午○○、己○○、酉○○、戊○○、丙○○、庚○○、未○○關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、癸○○之上訴部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：癸○○不服原判決撤銷第一審關於其有罪之科刑判決，改判論處其就附表一編號1 至10部分，係犯加重詐欺未遂共10罪刑，由其原審辯護人代為提起第三審上訴，惟並未敘述上訴理由，乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出上訴理由書狀。

應認癸○○之上訴為不合法，併予駁回。

貳、關於原判決諭知無罪（即附表一編號11至13及壬○○附表一編號1 、2 ）部分：甲、附表一編號11至13部分：本件原判決關於此部分以：公訴意旨略稱：被告等20人共犯如附表一編號11至13（即第一審判決附表一編號38、40、41）所示加重詐欺既遂等犯行。

因認其等就此部分分別涉犯刑法第339條之4第1項加重詐欺既遂等語。

經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告等20人有附表一編號11至13所示之犯罪，因而撤銷第一審關於被告等20人附表一編號11至13之科刑判決，改判諭知其等就此部分均無罪。

檢察官就此部分之上訴意旨略以：本案當場查獲時有部分資料遭到燒燬，是否僅有冒用大陸醫保局人員實施詐欺之行為，尚非無疑。

而依被害人周滿婷、楊金蘭、高巧娜（下稱被害3 人）所述，再參以扣案電腦紀錄中，亦載有部分被害人姓名之偽造大陸地區公文等資料，並非均指醫保卡異常，且比對結果，公安單位均為「上海港公安局」，及因洗錢遭逮捕之逮捕通知書亦與其他被害人相同，益徵被害3 人應同遭被告等20人詐欺。

又依高巧娜所述，醫療與社保卡間並非全然無關。

而雖其等於公安筆錄中未陳述醫保卡遭冒用乙節，惟佐以午○○亦供稱金額龐大時，會根據資料作成被害人涉及洗錢之假公文，故被告等20人施用詐術手法層層套疊，非以單一理由而為之下，或許被害3 人於公安製作筆錄時僅陳述部分遭詐欺情節，並不代表本案詐欺集團第一線人員未以醫保卡遭冒用做為開端實行詐欺，於遭受質疑時，復以其他方式接續詐欺。

原判決未審酌上情，並敘明不予採用之理由，就附表一編號11至13部分逕為被告等20人均無罪判決，有判決不載理由之違法。

又倘原審認此部分尚有疑義者，亦應於審判期日傳喚被害3 人到庭，卻未予傳喚，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

從扣案電腦存檔SKYPE對話可知，「農業2？崇亮卡0000000000000000000？」、「工14??卡0000000000000000000」帳號（下稱2帳戶），係大陸地區成員於同日提供給被告等20 人讓被害人匯款之人頭帳戶中之2帳戶，該2帳戶顯係被告等20人與大陸地區成員所共同持有之人頭帳戶，足認被害3 人均係遭被告等20人所屬之詐欺集團所詐欺。

倘原判決認被害3 人係其他機房所詐欺，則在匯入上開人頭帳戶後，被告等20人後續當尚有與其他機房人員拆帳、分配詐得款項等問題。

被告等20人仍屬詐欺共犯，亦無判決無罪之理。

況詐欺集團就詐欺而來之被害人資訊應屬營業秘密，殊難想像於不同詐欺集團間會互為利用。

又「被害人資訊於各機房間流通共用之情形，所在多有」之事實，似非刑事訴訟法第157條及第158條規定之範疇，亦未經原審於審判期日調查證據以明。

原判決逕以之為無罪判決依據，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法等語。

惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告等20人就附表一編號11至13部分之各項證據，已說明：扣案電腦存檔SKYPE 對話資料中，大陸地區成員於高巧娜匯款同日雖有提供該2 帳戶，惟依被害3 人所證述之被詐欺過程，核與本案被告等20人所屬之詐欺集團先以網路發送醫保卡異常之電腦語音包之詐欺模式並不全然相同，尚難逕認被告等20人確有參與實行此部分犯行等旨（見原判決第20至22頁）。

㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告等20人有公訴意旨所指附表一編號11至13部分犯罪心證之理由。

經核俱與卷內資料相符；

原判決此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原判決已詳敘被害3 人受詐欺之過程核與被告等20人所屬之詐騙集團實施詐欺手段不同，尚難逕認係被告等20人所為之理由，檢察官並未依據卷內資料指出有何具體事證係原審應調查而未予調查，單憑有部分資料遭到燒燬，推論是否確僅有冒用大陸地區醫保局人員實施詐欺之行為仍有可疑等臆測之詞，指摘原判決認定有誤，尚非可採。

又檢察官雖指稱：詐欺集團施用詐術均係層層套疊，不會以醫保卡異常為單一理由云云，然並未舉證以實其說，況縱有詐欺手法層層套疊情事，原判決已敘明如何認定被告等20人所屬之詐欺集團是先以網路發送醫保卡異常之電腦語音包為詐欺，被害3 人既未曾受有醫保卡之詐欺手段，檢察官此部分所指，仍屬臆測，原審未就此部分再行查證，難謂有何應行調查之證據而未予調查之違誤。

何況，原審審判長於審判期日詢問檢察官：「尚有何證據請求調查﹖」時，檢察官並未聲請調查證據（見原審卷三第25頁）。

檢察官上訴至法律審之本院始執原審未傳喚被害3 人到庭作證云云，指摘原判決證據調查未盡，顯非合法。

⒉原判決固認大陸地區成員有將2帳戶提供予被告等20 人所屬之詐欺集團，而在本件扣案之電腦存檔SKYPE中（見原判決第 21頁），然並無證據足資證明提供該2 帳戶之大陸地區成員未參與其他犯罪集團，尚難遽認該2帳戶僅供被告等20 人使用。

原判決於理由欄內以「目前跨國境之詐騙集團分工細膩、犯罪手法多元，被害人資訊於各機房間流通共用之情形，所在多有」等語（見原判決第21頁），說明此情形，並無違經驗及論理法則。

況原判決亦已敘明係因高巧娜被詐欺之手法與被告等20人之施詐方式不同，不能證明此部分為被告等20人所為（見原判決第21至22頁），原判決並未因前開說明係公眾週知或職務上所已知，而直接以之為被告等20人就附表一編號11至13部分無罪之認定，自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒊刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已就檢察官提出關於被告等20人附表一編號11至13部分犯罪之所有證據，逐項說明如何無從證明其等有此部分犯罪，因而為被告等20人附表一編號11至13部分無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。

從而，檢察官上開上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告等20人有附表一編號11至13部分之犯罪的積極證據而原審未予調查審酌；

且置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官對原判決關於附表一編號11至13部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、壬○○附表一編號1、2部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明部分上訴，應視為全部提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：檢察官不服原判決關於壬○○附表一編號1 、2 部分，提起第三審上訴，未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認檢察官對壬○○附表一編號1 、2 部分之上訴均不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日