最高法院刑事-TPSM,108,台上,413,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第413號
上 訴 人 張景富
選任辯護人 莊志成律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年6 月7日第二審判決（107年度上訴字第373 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第29664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回（殺人未遂）部分：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人張景富犯殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則有判決理由不備之違法。

又依刑法第13條第2項規定，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；

此即所謂之間接故意（不確定故意）。

法院認定行為人係基於間接故意為之者，自應就行為人對於構成犯罪之事實，「預見其發生」，及「其發生並不違背其本意者」，此2要件予以說明其所憑之證據及其認定之理由，始為適法。

㈠原判決認上訴人係基於不確定之故意持其所有之折疊刀追逐告訴人連桓民，於案發地點追上後，趁告訴人轉身回頭察看，以左手抓住告訴人身體，再以右手持折疊刀朝告訴人身體上半部猛力揮刺，而刺中右胸1 刀，告訴人遭刺後逃離現場，後因失血過多而暈眩倒地，上訴人因告訴人逃離現場即步行離開等情；

於理由係以上訴人持刀揮刺告訴人後，見告訴人以右手摀住胸口跑離現場，仍停留原地而未繼續持刀上前追殺，雖難以認定其主觀上有殺人之確定故意，然審酌其持刀揮刺告訴人上半身，有心臟及肺部等人體極為脆弱之要害部位，告訴人有可能因重要器官損傷或大量失血而導致死亡之結果，且依現場照片所示，告訴人有大量失血之情形；

又依證人林雅茹於偵查中之證述，告訴人於出院時有跟伊說上訴人捅他時，笑的很開心說「終於殺了你了」等語；

告訴人於第一審亦證稱：伊確實是依照當時記憶跟林雅茹所述上開內容，沒有說謊等語；

再扣案折疊刀為金屬不鏽鋼材質，全長約22公分、刀刃鋒利且長約8.5 公分，上訴人主觀上應可知悉持以朝人之上半身揮刺，極有可能因人體重要器官損傷或大量出血而導致立即生命危險，足徵其對以鋒利之折疊刀朝告訴人之上半身揮刺後，告訴人可能因心臟及肺部遭上開折疊刀刺入，導致大量失血或器官損傷而死亡之結果，並不違反其本意，應堪認定（原判決第11至12頁）。

㈡依原判決上開理由論述，係以林雅茹有聽聞告訴人告知上訴人於剌殺時有說「終於殺了你」，資為認定上訴人對以折疊刀朝告訴人上半身揮剌後可能造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意之論據，但林雅茹之證述係聽聞自告訴人，與告訴人證述為同質性，而上訴人自始否認有說該話，上訴人是否有說該話已待釐清，且上訴人對告訴人之死亡是否有「不違背其意」，此係其內心的意思，自應依卷內之客觀資料，如2 人間之糾紛、上訴人下手情況及行凶後之作為、告訴人之傷勢等說明如何認定之理由。

而：1 、依原判決認定，上訴人與告訴人間僅因臉書留言發生爭執。

2 、上訴人於原審否認有殺人間接故意，以告訴人當時傷勢不至於發生生命危險，並提出①警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單內容（上載「目前傷者送醫院救治，無生命危險」）；

②被害人於送至醫院救治時尚能製作兩份筆錄（告訴人於案發當日23時42分至51分、57分至59分，2 次接受詢問）；

③亞東醫院跌倒高危險群評估表（載告訴人意識不清評估為「0 」）等為證（原審卷第116、120、122、130、132、210頁）。

3 、員警職務報告上載：警方於被害人動手術前意識尚清醒時對其製作口頭筆錄（104偵29664卷第9頁）。

4、亞東醫院急診護理記錄單載「傷口2CM，但不知道深度」（第一審法院彌封卷-告訴人病歷內）。

5、依原判決理由內援引林雅茹、告訴人、證人即到場處理警員謝意辰、蔡治文之證述（原判決第13至14頁），上訴人似於行凶後有告知林雅茹，並與林雅茹一同回到告訴人倒地處直到救護車來。

上開資料，倘屬無訛，就認定上訴人對告訴人死亡有「不違背其本意」之間接故意有無影響？原判決均未審酌，且就上訴人提出上開3 證據資料，亦未說明如何不足作為其沒有間接故意有利之認定理由（按原判決就上訴人提出之上開①資料，係說明不足作為上訴人有打電話叫救護車之理由，原判決第12至13頁），自嫌速斷，亦有理由不備之違法。

㈢以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。

另更審後，倘仍認上訴人係犯殺人未遂，宜注意第一審係論該罪並吸收恐嚇危害安全，而處有期徒刑5年6月。

二、駁回（恐嚇危害安全）部分：原判決另論處上訴人犯恐嚇危害安全罪刑（第一審認有此行為惟為殺人未遂所吸收）；

核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日