最高法院刑事-TPSM,108,台上,425,20190227,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第425號
上 訴 人 楊瑞墩


選任辯護人 林錦隆律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6 月15日第二審判決（107 年度侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第28921 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載妨害性自主、性騷擾各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯對於未滿14歲之女子為性交3 罪刑、對於未滿14歲之女子為猥褻之行為3 罪刑，及變更檢察官起訴法條，論以上訴人成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘兒童不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開猥褻之犯行，係綜合上訴人部分供述、被害人甲女、證人丙女（以上真實姓名或年籍均詳卷）部分證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人行為時知悉甲女為未滿14歲之女子，所指證上訴人於各所載時地，以手隔著衣物觸摸其胸、陰部等證詞與事實相符，已該當對幼女為猥褻行為罪構成要件，復說明甲女就上訴人觸摸其身體部位、案發地點雙方相對位置，前後供述並無歧異，所陳被害時間或部分細節略有差異，乃因年齡尚稚，本難期其記憶或供述精準所致，且無關乎猥褻基本犯罪事實之認定，不能遽認其供述全部不可採信等情之理由綦詳，就甲女於案發當時未即時對外呼救，難謂悖離常情，無礙於甲女供述真實性之判斷，上訴人執以辯稱尚有其他師生在場，無可能猥褻甲女等辯詞，要非可採，併於理由內論駁甚詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以甲女不利於上訴人之證述為採證之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自非法所不許。

又上訴人於訂正作業時，隔著衣物2次觸摸被害人胸部之私密部位，所施用之方法，依一般社會通念觀察，足以刺激或滿足上訴人性慾，自屬猥褻行為，原判決已論述明白，縱與甲女警詢所供述遭猥褻之部位略有出入，原判決採納甲女偵審時一致之證詞為認定，並非無據，縱未詳載其取捨理由而有微疵，究與判決本旨不生影響，非得據此推認原判決有理由矛盾或理由不備之違法。

至於原判決所引用證人丙女之證言，係用以證明甲女於案發後曾出現情緒反應及生活起居異常，此等事項為證人親身經歷之事實，而非轉述引用甲女告知之現場案發過程，自具補強證據之適格，勾稽卷附相關之心理輔導復健紀錄，信屬事實，採為判斷甲女指證遭猥褻被害供述證明力之佐證，難謂採證違法。

至於丙女同時證稱甲女曾告知係遭上訴人猥褻侵害等相關供述，乃聽聞自甲女而屬傳聞，原判決併採為本部分論罪之部分依據，固有未當，惟除去該部分證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響。

上訴意旨猶執甲女就遭猥褻被害部分，前後供述不一，顯有不實等前情否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者。」

同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格。

㈠、上訴人於原審自行提出「李錦明儀測服務有限公司」（民國107 年5 月17日）所出具之「測謊鑑定書」（見原審卷第129 頁以下），據以表明較諸卷附（107 年4 月11日）內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定結果為正確，所辯未對甲女性交侵害並無不實。

惟上開公司並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，所製作之「測謊鑑定書」，並無刑事訴訟法第159條第1項後段傳聞法則例外規定之適用，原判決因認其無證據能力，已記明其判斷理由，並無不合。

又㈡、稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並未爭執卷附刑事警察局測謊鑑定書之證據能力（同上卷第108 頁背面、第127 頁），原判決並已敘明得為證據之理由，與卷內資料委無不合，且觀之本件測謊，經鑑定人以熟悉測試法、區域比對法測試，依所得生理圖譜比對分析結果，研判上訴人對於「本案你有沒有將手（手指）放入（插入）她（即甲女）的下體？」問題所為否認之回答，呈不實反應，有刑事警察局測謊鑑定書及相關資料在卷可稽（同上卷第76至78頁），原判決勾稽其他證據資料，據為判斷甲女該部分指證之憑信性、上訴人否認犯罪之辯解非屬實之部分佐憑，並非法所不許。

上訴意旨徒憑己見，爭辯上揭民間公司測謊報告應無證據排除法則適用，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決依據調查所得，已記明甲女所指證上訴人確所載對其性交、猥褻及性騷擾各犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證。

且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張案發現場布置、甲女所罹透納氏症病情，尚有如何待勘驗或調查之事項（見原審卷第53、55頁），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有其他證據提出或請求調查？」均稱「無」（同上卷第108 頁背面至第109 頁），原判決就相關事證詳加調查論列，既認綜合其調查之結果，已適足證明上訴人有妨害性自主及性騷擾各犯行之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，縱未再為其他無益之調查或勘驗，無所指調查職責未盡之違法。

上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、此外，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又上訴人所犯上揭強制觸摸罪，其法定本刑經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至2 分之1 ，已不屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 4 日