最高法院刑事-TPSM,108,台上,429,20190227,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第429號
上 訴 人 徐與聯



選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月23日第二審判決（106 年度上訴字第918 號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第12990號，105 年度偵字第7631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐與聯違反毒品危害防制條例（販賣毒品）各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯如原判決附表編號⒈所示販賣第一級毒品罪刑，又犯同附表編號⒊所示共同販賣第二級毒品罪刑（以上2 罪均累犯，量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合上訴人部分供述，證人吳政霖、簡志豪不利於上訴人之證詞，卷附相關之通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷吳政霖、簡志豪分別指證上訴人確有所載販賣毒品海洛因、甲基安非他命予其等之證詞與事實相符，所為該當販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪構成要件，且就販賣毒品予簡志豪部分，與同案被告李采陵（經判處罪刑確定）為共同正犯，復說明與李采陵係以分工方式與簡志豪進行毒品交易約定，上訴人提供交付毒品、李采陵收取價金而完成交易等情之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人吳政霖其後附和上訴人所辯，改稱係委託上訴人代購毒品，或簡志豪改以譯文代號僅為詢問有無毒品並相約見面，實無資力購毒，又係交付李采陵借款等說詞，委無足採信，逐一於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。

上訴人既已參與販賣毒品予簡志豪犯罪行為之實行，縱僅負責提供毒品，亦屬與李采陵間之行為分擔，無礙須就該部分犯罪事實共同負責之認定，論以前揭販賣第二級毒品罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。

又：㈠、卷附上訴人與吳政霖，或與簡志豪間之相關通訊監察譯文，雖未直接言及係購買毒品海洛因、甲基安非他命，然依各該譯文所載，吳政霖向上訴人表示「準備妥當這樣聽得懂嗎？」上訴人稱「那是什麼部分？咱們是『做工的』、還是『傳播的』」，吳政霖先後回稱：「傳播的」、「都需要阿」，且上訴人於吳政霖表稱「想說看你能不能過來」時，回稱「今天大臨檢耶」「我晚一點過去」而為應允；

又上訴人接聽簡志豪電話後，李采陵係直接詢以「你（簡志豪）要不要啦」，並於簡志豪表示「要啊」後，稱「你在哪裡啊」、「要多少？」於簡志豪回稱「在士林」、「一啊」後，即以「好，掰掰，到士林打給你」等語表示應允，其後上訴人於抵至見面地點，復與簡志豪聯繫確認「你一個嗎」，經簡志豪確認後，上訴人同表應允等旨，原審本於採證之職權，採信吳政霖指證「傳播的」、「做工的」分別為毒品海洛因、甲基安非他命之暗語，或簡志豪所證「一」係指甲基安非他命1 公克，雙方通話完畢後上訴人即至吳政霖住處同時交付毒品海洛因及甲基安非他命並收款，或上訴人與李采陵同至約定之汽車旅館交付毒品甲基安非他命並收款等不利於上訴人之證詞，認定雙方事先已磋商毒品交易，並分別與吳政霖、簡志豪相約見面意在完成毒品買賣，自該等譯文之情節整體觀之，彼等通話就交易標的、價金、地點等內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與上訴人被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非可直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與吳政霖、簡志豪之證言，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合。

㈡、販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。

原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，論以前揭販賣第一級毒品、第二級毒品之罪，無適用法則不當之違法可言。

原判決已敘明簡志豪係將購毒價款交付李采陵受領，無證據證明上訴人有分得款項，未就該部分為上訴人沒收之諭知，無違法可指。

㈢、原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信吳政霖、簡志豪指證係與上訴人進行毒品海洛因、甲基安非他命交易等證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明2人其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，均無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂其無營利意圖，證人吳政霖、簡志豪供證歧異，難以採信，卷附通訊監察譯文不能為補強證據等前情，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人本部分所犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為造成毒品氾濫，危害社會治安，部分犯罪之分工與角色分配，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等情，依累犯、刑法第59條（販賣第一級毒品之罪）等規定加重（法定刑死刑、無期徒刑除外）及減刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示2 罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於同案被告李采陵因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引李采陵之量刑執為原判決有違背法令之論據。

五、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院自由判斷證據證明力之職權行使，或對原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 4 日