最高法院刑事-TPSM,108,台上,4303,20200213,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第4303號
上 訴 人 林振華




選任辯護人 黃振銘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年10月3 日第二審判決（108 年度侵上訴字第47號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19755 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決關於此部分事實認定：上訴人甲○○與代號3337-10503號女子（民國88年3 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女) 、甲女胞姊代號0000000000C 號女子（82年生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女），於101 年7 月間，因領取救濟米而認識。

甲○○明知甲女於104 年某日、105 年7 月13日，為未滿18歲之少女（乙女則已滿18歲），且明知甲女、乙女均患有輕度智能障礙，對於性行為欠缺健全之理解、判斷及自主能力，竟為滿足自己之性慾，基於成年人故意對少年及對女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為之犯意，分別於上開時間，在高雄市○○區○○街00巷00號（下稱系爭地點）處所，同時對甲女、乙女為猥褻之行為等情，因而維持第一審論處上訴人成年人對少年犯乘機猥褻罪刑（2 罪）的判決，駁回上訴人在第二審的上訴（按另被訴成年人對少年犯乘機猥褻罪3 罪、乘機猥褻1 罪，業經第一審判決無罪確定）。

固非無見。

二、惟查：

（一）依刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定為適格證據之適用。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前審判外陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨棄該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

若除去該先前之陳述，而仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。

本件原判決理由壹、二（一）⒈載敘略以：審酌甲女就上訴人「性侵過程」，於警詢之陳述較為明確，於第一審理時，就部分情節多陳述不記得，故甲女於警詢之證言具有任意性、必要性及特別可信性，而有證據能力等旨（見原判決第2 頁倒數第3 行以下至第3 頁第10行）。

惟原判決卻於其理由貳一（一），一併援引甲女於警詢及第一審之證述，作為認定犯罪事實之證據；

由於該甲女於第一審之證述，關於性侵過程（在上訴人住處撫摸胸部及私處乙節）其實與其警詢時所供，並無重大歧異（見原判決第6 頁倒數第6 行以下、第7 頁第10至16行），果若如此，則該部分警詢之陳述，似乎欠缺必要性之要件，與上開傳聞法則例外之規定不合，原審就此部分之證據法則適用，尚非允洽。

（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

分別為刑事訴訟法第156條第1項、第2項所明定。

是被告的自白，祇是認定犯罪事實所需的證據資料之一，並非唯一，即已充足，且縱然另有所謂的補強證據，復不以就犯罪的全部事實，加以補強為必要，但仍應對於構成犯罪的重要或關鍵部分，有所補強，達致不會令人產生合理懷疑的程度，才能符合同法第154條第2項所為「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」規範的嚴格證明法則。

再者，證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立與否之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認定本件上訴人犯罪行為地點，係在系爭地點乙節，主要是依憑上訴人於105 年7 月19日警詢自承：曾經搭載甲女、乙女至系爭地點（見警卷第11頁反面）；

上訴人於警詢自行填載之「代號與真實姓名對照表」上之現住地；

並以證人甲女、歐昌景（屋主之夫）、李輝煌（前承租人）等所證：上訴人家很亂、沒有客廳、一樓堆置東西、看不出來是客廳，上訴人無固定住所，該處鐵捲門故障，有時放不下來各等語之證言，推斷：104 年間，上訴人既沒有固定居所，即有利用系爭地點房屋無法上鎖及李輝煌未及知悉之際，趁隙進入系爭地點之可能（見原判決第 9頁）；

但細繹上訴人於警詢之供述，其僅供承搭載甲女、乙女至其「住處」1 次，一起喝飲料（見警卷第12頁），而上揭甲女、歐昌景、李輝煌之證述，似無法補強上訴人有於「系爭地點」對甲女、乙女為猥褻之行為；

至於甲女、乙女於警詢及法院審理中，似均未明確指出本件所謂猥褻行為地點之明確地址；

再參酌甲女之父於原審陳稱：我的女兒並不知道上訴人的住處是何處，只知道上訴人說要載他們去他家，我女兒因為智能不足，漢昌街不知道何人說的等語（見原審卷第85頁）；

則上訴人本件2 次犯行之行為地點，是否確實發生在系爭地點，依上揭事證，尚非完全無疑。

上訴人在原審既主張其於案發後的同年10月 1日才開始承租系爭地點，而以事發不在場，且以自白任意性為辯，否認犯罪，攸關前揭部分自白是否與事實相符，縱然其在原審最後審理期日，捨棄履勘現場之聲請，然事關犯罪成立與否，原審既非不得命甲女、乙女同到其等所謂之犯罪現場，或其他相關適法之調查進一步釐清，遽以推測、擬制之方式，逕為本件行為地點之認定，尚嫌查證未盡及理由欠備，難昭折服。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日