最高法院刑事-TPSM,108,台上,431,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第431號
上 訴 人 蘇紹武
洪明安
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年 6月21日第二審判決（106 年度上訴字第2833號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第2924、3547號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇紹武、洪明安有其事實欄所載與李亦青（經第一審論處共同強盜未遂罪刑確定）共同強盜被害人林昶佑財物未遂犯行，因而撤銷第一審關於蘇紹武、洪明安部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第330條第2項、第1項），改判分別論蘇紹武、洪明安以共同犯強盜未遂罪，並均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處蘇紹武有期徒刑4 年，處洪明安有期徒刑2 年8 月，並均諭知扣案防身噴霧器（俗稱辣椒水） 1罐沒收，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（洪明安於第一審及原審審理時均坦承上開共同強盜未遂犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

對於蘇紹武所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、蘇紹武上訴意旨略以：第一審勘驗本件案發時「全家便利商店」京吉店（下稱「全家便利商店」）監視錄影（下稱監視錄影）畫面，因監視錄影收音效果不佳，而誤認伊與洪明安於民國106 年1 月19日下午1 時8 分38秒許，相互討論「他（按指李亦青）在哪」、「他在那幹嘛」及「他本來就很怪」，並據以作成勘驗筆錄等情，業經原審重新勘驗監視錄影畫面及聲音明確。

伊與第一審選任辯護人陳明清律師均誤認上開第一審勘驗監視錄影畫面及所錄聲音結果核屬正確，伊才依陳明清律師之建議，於第一審審理時供認於本件案發時知悉李亦青在「全家便利商店」外面之事實。

嗣伊發現上情後乃於原審抗辯伊於第一審有關知悉上述情節之陳述，係出於誤認及陳明清律師之建議所致，並非出於任意性，並聲請傳喚陳明清律師到庭調查釐清，此與伊上揭不利於己之陳述是否出於任意性有關，應有調查之必要。

詎原審未依伊上述聲請加以調查，遽行判決，顯有違誤云云。

四、洪明安上訴意旨略以：依伊於第一審之供述及本件共同正犯李亦青於第一審之證述可知，伊與蘇紹武、李亦青於本件案發前，從未討論要以何種具體方式奪取被害人即「全家便利商店」店長林昶佑之財物。

而李亦青以扣案防身噴霧器（辣椒水）噴向林昶佑之臉部，應係欲趁林昶佑遭到攻擊而慌亂不及反應之際，下手搶奪林昶佑之財物。

且林昶佑於遭遇攻擊後，尚能與李亦青拉扯反抗，而李亦青隨即經在場人員合力逮捕，而未得手，可見李亦青所為之上開強暴手段，並未達於使林昶佑不能或難以抗拒之程度，應屬搶奪之範疇，而非強盜。

原審並未就上情詳細調查釐清，遽認李亦青係基於強盜之犯意至使林昶佑不能抗拒而強盜其財物未遂，並認伊與李亦青有共同強盜之犯意聯絡及行為分擔，係屬強盜之共同正犯，而論以刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，顯有違誤云云。

五、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人李亦青、林昶佑、游昭荃及阮斐琪等人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，以及其理由欄貳之一所述行動電話通聯紀錄、本件案發現場照片、第一審及原審勘驗本件案發現場監視器錄影畫面筆錄等卷內相關證據資料，佐以洪明安於第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述（指洪明安對本件被訴共同強盜未遂犯行為認罪之陳述，見第一審卷三第139 頁背面、卷四第28頁、原審卷第159 頁），而認定洪明安有其事實欄所載共同強盜未遂之犯行，以及李亦青於本件案發時係以扣案防身噴霧器噴向被害人林昶佑之臉部，至使林昶佑不能抗拒，而取得林昶佑之財物，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第3 頁倒數第6 行至第21頁倒數第8 行），核其所為論敘說明，於法尚屬無違，且此有關洪明安前揭犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，尚難任意指為違法。

又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備之際公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法至使被害人身體上或精神上處於「不能抗拒」之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。

所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體情況予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或難以抗拒之程度而言。

以李亦青及洪明安於第一審均坦承與蘇紹武共謀「行搶」，而「行搶」在語意上及社會通常認知上原本包括「搶奪及強盜」，並非單純指「搶奪」。

又林昶佑係「全家便利商店」店長，於本件案發時正要將店內營收之鉅額現金存放到隔壁臺灣銀行中崙分行，應會謹慎小心，尚難有乘其不備公然掠取（即搶奪）之機會。

而原判決認定洪明安、李亦青與蘇紹武係預謀「行搶」，豈會不知倘非出以強暴、脅迫等不法方法，至使林昶佑不能或難以抗拒，殊難以成事。

原判決因而認定洪明安、李亦青與蘇紹武係基於強盜而非搶奪之犯意聯絡及行為分擔，而共同強劫林昶佑所持有之財物，尚與經驗、論理法則無違。

洪明安上訴意旨指稱其與蘇紹武、李亦青於本件案發前，從未討論要以何種具體方式搶奪林昶佑之財物一節，縱認屬實，仍無礙於原判決認定洪明安與李亦青有強盜之犯意聯絡及行為分擔所為論斷說明。

又洪明安上訴意旨另指林昶佑遭李亦青以防身噴霧器噴向其臉部後，尚能與李亦青拉扯反抗，且李亦青隨即經在場人員合力逮捕而未得手一節，此係原判決認定李亦青所實行之強盜犯行何以不能既遂之障礙原因，與判斷李亦青所為是否強暴方式，暨在客觀上是否足以使林昶佑達於「不能抗拒」之程度，並無直接關聯，均不足以據為有利於洪明安之認定。

洪明安上訴意旨所云，無非係置原判決所為明確之論斷說明於不顧，任憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法，依上開說明，並非上訴第三審之適法理由。

況第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

本件洪明安於第一審及原審審理時均就被訴共同強盜未遂犯行為認罪之陳述，已如前述，原判決認其此項自白與所調查之其他證據相符，乃據以認定洪明安有其事實欄所載共同強盜未遂犯行，尚難遽指為違法。

洪明安於上訴法律審之本院後，始泛言指稱李亦青並無強盜之犯意，李亦青所為並未至使林昶佑不能抗拒，不成立強盜罪云云，而據以指摘原判決上開認定不當，核屬在法律審主張新事實，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非第三審上訴之合法理由。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性，始足以當之。

若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依聲請贅為無益之調查，並無違法之可言。

本件蘇紹武固於原審聲請傳喚其在第一審之辯護人陳明清律師到庭調查，其所主張之待證事實係：因監視錄影收音效果不佳，第一審勘驗時誤認蘇紹武與洪明安於106 年1 月19日下午1 時8 分38秒許，相互討論「他（按指李亦青）在哪」、「他在那幹嘛」及「他本來就很怪」云云，並據以作成勘驗筆錄，業經原審重新勘驗監視錄影畫面及聲音明確（見第一審勘驗卷第2 頁背面、原審卷第222 、223 頁）。

蘇紹武及陳明清律師均誤認上開第一審勘驗監視錄影畫面結果（包括對話聲音）核屬正確，蘇紹武乃依陳明清律師之建議，於第一審審理時承認其於本件案發時知悉李亦青在「全家便利商店」外面等不利於伊之事實等情（見原審卷第167 、 172、174 頁）。

惟原判決理由說明：蘇紹武知悉李亦青於本件案發前係在「全家便利商店」外面一節，除援引前揭蘇紹武於第一審之供述外，並引用李亦青於第一審審理時之供述，以及第一審、原審前揭勘驗筆錄顯示蘇紹武兩度自「全家便利商店」櫃檯區內走向店外人行道，並親自與李亦青接觸等情為據，並於理由內說明其所憑之依據（見原判決第10頁倒數第3 行至第11頁第7 行、第13頁倒數第7 行至第14頁第16行）。

則蘇紹武上開聲請調查之待證事實，顯不足以影響原判決所為前揭論斷與說明，縱使再加以調查，仍無由據為有利於蘇紹武之認定。

是原審未依其聲請傳喚陳明清律師調查上情，僅說明因事證已明並無調查之必要云云（見原判決第21頁倒數第8 行至倒數第4 行），雖過於簡略而略欠周延，但不影響原判決論斷之結果，尚難指為違法。

蘇紹武上訴意旨指摘原審未依其聲請調查為違法云云，無非係對於原審採證職權之適法行使，暨不影響判決結果之枝節事項，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件蘇紹武、洪明安上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為有無共同強盜犯行單純事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認本件蘇紹武、洪明安之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日