最高法院刑事-TPSM,108,台上,456,20190213,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第456號
上 訴 人 盧紹榮


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月20日第二審判決（107年度上訴字第552 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人盧紹榮販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，另刑法第59條減輕其刑之規定，須犯罪情狀另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條各款所列事項，而為刑之量定，既未逾越其刑度，亦未濫用其權限，所處者有期徒刑4年6月已屬低度刑，復敘明上訴人販賣第二級毒品之行為，客觀上無何足以引起一般同情之可堪憫恕之情形，不能依刑法第59條規定酌減其刑之旨，依上說明，不得指為違法。

四、上訴意旨略以：上訴人自白犯行，所賣毒品數量及獲利非鉅，顯難比擬毒販大盤或中盤，其犯罪情節及惡性非重，有情輕法重，足以憫恕之情，原審未詳酌刑法第57條各款情事，不依刑法第59條酌減其刑，量刑過苛，不符罪刑相當及比例原則，有判決理由不備等違法云云。

經核係就原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，憑持己見，任意指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日