最高法院刑事-TPSM,108,台上,460,20190213,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第460號
上 訴 人 林家榮


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月29日第二審判決（107年度原上訴字第120 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第7520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審維持第一審論處上訴人林家榮犯販賣第三級毒品，未遂罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

本件原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定（處有期徒刑2年6月），暨本件犯行客觀上無足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能依刑法第59條規定酌減其刑之旨，其刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，因而予以維持，並無違法。

四、上訴意旨徒以：上訴人持有毒品尚未交易即遭查獲，未造成實質危害，僅係未遂犯，且偵審中均自白犯罪，年方20歲，為原住民單親家庭，無前科，現有正常工作，原審未依刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑，不符比例原則，請酌減其刑並宣告緩刑，或發回原審更為審理，以維本案程序及實質正義云云。

經核係就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請酌減其刑並諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日