最高法院刑事-TPSM,108,台上,465,20190213,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第465號
上 訴 人 莊永成（原名莊勝貴）



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年10月25日第二審判決（107年度上訴字第595號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第691號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人莊永成以犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）沒收。

原判決認定上訴人未經許可非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之子彈7顆等情。

係依憑上訴人之自白、內政部警政署刑事警察局民國106 年6月6日刑鑑字第1060043491號鑑定書、該局107年7月27日刑鑑字第1070061966號函及其他相關證據資料而為論斷，已詳載所憑之證據及認定之理由。

並說明所憑採之證據具有證據能力之理由。

從形式上觀察，並無足生影響判決結果之違法情形。

另查：

（一）刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

依刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。

又同條項後段規定，其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定人為之。

即是否須以言詞報告或說明，則由法院依具體情形決定之，並不以命為言詞報告或說明為必要。

原審採內政部警政署刑事警察局106 年6月6日刑鑑字第1060043491號鑑定書資為判決基礎，未命鑑定人為言詞說明，並無違法。

上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。

原判決以上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

其以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

未論以非法持有罪，法則之適用並無違誤。

（三）原判決以扣案未經試射之子彈4 顆經原審再送鑑定試射後均已用罄而非屬違禁物，無從為沒收之諭知，亦無不合。

至原判決第5 頁將本件係臺南市政府警察局新營分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，誤載為「永康分局」，係文字誤寫，不影響判決本旨。

上訴意旨就上述各項而為指摘，係就不影響判決本旨之枝節問題，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日