最高法院刑事-TPSM,108,台上,570,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第570號
上 訴 人 林建瑋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107 年12月18日第二審更審判決（107 年度上更二字第41號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第11666 、12813 號，104 年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林建瑋有其事實欄所載基於販賣毒品營利之意圖，向不詳姓名之人販入，或以不詳之方式收受取得如其附表二編號1至7所示之第二級毒品MDMA、安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人幫助販賣第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯販賣第二級毒品罪未遂（累犯），處有期徒刑3 年8 月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，固非無見。

二、惟按：

㈠、憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在刑事訴訟上應享有充分之防禦權（司法院釋字第582 號解釋意旨參照）。

國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。

又刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

而法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，應包含依刑事訴訟法第267條規定為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。

法院若認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴之犯罪事實情形時，應隨時但至遲於審判期日踐行上開告知程序，使被告及其辯護人得以適時知悉而充分行使其防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實及程序正義之目的。

如法院就擴張（增加）或更正（變更）之犯罪事實及所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288條之1 、第288條之2 、第289條等規定，踐行賦與辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪被告及其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而顯然影響於判決結果，則其所踐行之訴訟程序自難謂適法。

本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄四及「論罪科刑」欄就上訴人涉嫌違反毒品危害防制條例部分之事實及所犯法條即罪名係記載：上訴人基於幫助綽號「傑森哥」之男子販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（或稱Ｋ他命）之犯意，於民國104 年 4月16日前某時，提供其所承租之臺中市○區○○○路000 號11樓之3 房間，作為「傑森哥」放置欲伺機販賣予他人之MDMA及愷他命之處所，而為「傑森哥」保管及與「傑森哥」共同持有上開毒品等情，因認上訴人涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項（誤載為第5項）、第2項、第3項之幫助販賣第二級毒品及第三級毒品罪嫌（見起訴書第4 頁第7 至20行、第9 頁第3 至5 行）；

原判決「犯罪事實」欄則認定：上訴人於104 年4 月16日前某不詳日時，在臺中市繼光街之「PARIS 」夜店，以每小包愷他命新臺幣（下同）1 千5 百元、每顆MDMA藥丸（含MDMA、微量安非他命）3 百元、每包毒咖啡（含MDMA、愷他命及硝甲西泮）2百元之價格，向不詳姓名年籍之成年男子購得如原判決附表二編號3 、4 、7 所示之第二級毒品及第三級毒品，以及於同一接續時間、地點，以不詳方式收受取得如同附表二編號1 、2 、5 、6 所示之第二級毒品及第三級毒品後，伺機對外販售營利。

惟上訴人未及賣出，即為警搜索查獲，並扣得上開毒品等情，因認上訴人係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，是本件檢察官起訴書及原判決所記載或認定上訴人之犯罪基本社會事實及所犯罪名，均有不同，難認具有基本社會事實之同一性。

則原審能否逕行變更檢察官起訴之事實，改依其所認定之新事實加以判決？即非無研酌餘地。

且稽之卷內資料，原審就上訴人被訴「幫助」販賣第二級毒品及第三毒品犯行所踐行之刑事訴訟法第95條所定告知程序，於107 年9 月19日準備程序筆錄及同年11月20日審判筆錄均記載：「犯罪嫌疑及所犯毒品危害防制條例第11條第4 、5 款之持有第二、三級罪名純質淨重20公克以上罪名；

刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之幫助販賣第二、三級毒品未遂罪名（詳如原審〈按係指第一審〉、前審〈按指原法院上訴審及更一審〉、最高法院判決書所載）」；

同年11月27日審判筆錄，除同上記載外，並增列「並告知被告另可能構成毒品危害防制條例第4條第2 、3 、6 項之販賣第二、三級毒品未遂罪」（見原審卷第46、74、91頁）。

又原審審判長於107 年11月27日審判期日調查證據程序之最後，就上訴人被訴「幫助」販賣第二級毒品及第三級毒品之犯罪事實為訊問時，係以起訴書及第一審判決「犯罪事實」欄所記載上訴人係「幫助」販賣第二級毒品及第三級毒品未遂之犯行為據，而未及於原判決所認定亦即經更正（變更）之上訴人係基於販賣毒品營利之意圖而向不詳姓名之人販入，或以不詳方式收受取得如原判決附表二編號1至7所示之第二級毒品及第三級毒品之犯罪事實（見原審卷第78、79頁）。

而原法院上訴審判決及更一審判決所認定之犯罪事實均與第一審判決大致相同，致上訴人及其辯護人無從在原審就原判決所認定上訴人之犯罪事實適時充分行使法律所賦與之辯明及辯論（護）權。

再原審審判長於107 年11月27日審判期日固有告知上訴人所犯罪名包括「毒品危害防制條例第4條第2 、3 、6 項之販賣第二、三級毒品未遂罪」，惟並未於告知上開罪名後，就其所變更之犯罪事實及罪名踐行刑事訴訟法第289條第1項所定辯論程序，即行辯論終結，有原審審判筆錄之記載可稽（見原審卷第91、92頁），則原判決逕行認定與上訴人被訴犯罪事實顯有不同之新犯罪事實，並據以論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，自屬有礙於上訴人、辯護人之防禦權、辯護權，並影響於判決結果，依上述說明，原審所踐行之訴訟程序自非適法而難昭折服。

㈡、證據雖已調查，若尚有其他足以影響判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或其究係於何時萌生販賣營利意圖，攸關其所為究應成立販賣毒品未遂罪或意圖販賣而持有毒品罪之論斷。

事實審法院自應就此詳加調查審認明白，並於理由內說明其憑以認定之理由，以資為適用法律之依據。

本件原判決認定上訴人係意圖販賣營利而販入如其附表二編號3 、4 、7 所示之第二級毒品及第三級毒品，及以不詳方式收受取得同附表編號1 、2 、5 、6 所示之第二級毒品及第三級毒品後，伺機對外販售營利。

惟未及賣出即為警搜索查獲，並扣得上開毒品等情。

倘若無訛，則上訴人意圖販賣營利而販入同附表編號3 、4 、7 所示之第二級毒品及第三級毒品，尚未賣出即為警搜索查獲，此部分所為固成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第6項、第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪。

惟依原判決之認定，上訴人係以不詳方式收受取得如原判決附表二編號1 、2 、5 、6 所示之第二級毒品及第三級毒品，並非基於販賣營利之意圖而向他人販入上述毒品，且既尚未賣出，則此部分似不能遽認成立販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪。

若上訴人係基於販賣營利意圖以外之原因收受取得而持有如原判決附表二編號1 、2 、5 、6 所示之第二級毒品及第三級毒品後，嗣起意販售營利，惟未及賣出即被查獲，則此部分所為似應成立毒品危害防制條例第5條第1項及第2項之意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪；

又如果上訴人始終未曾起意販賣營利，則似應成立同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

是以上訴人收受取得如原判決附表二編號1 、2 、5 、6 所示之第二級毒品及第三級毒品之原因為何？係有償之販入或無價之受讓？抑其他原因而取得持有？又其究竟有無販賣營利之意圖？若有，其究係於何時萌生意圖販賣營利之犯意？仍有疑問存在，此攸關上訴人究應成立何種罪名之論斷，影響本件判決之結果，自有詳加審究釐清之必要。

乃原判決對上開疑竇並未詳加調查釐清明白，亦未為必要之論敘說明，遽就其所認定上訴人以不詳方式收受取得而持有之上開第二級毒品及第三級毒品，及上訴人意圖營利而販入前揭第二級毒品及第三級毒品而均尚未賣出之犯行，一併論以販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪（見原判決第23頁倒數第5 行至倒數第2 行、第24頁倒數第7 行至倒數第2 行），依上述說明，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤，本院自無從為原判決適用法則當否之審斷。

㈢、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違法情形，已影響於事實之確定，尚有待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日