最高法院刑事-TPSM,108,台上,582,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第582號
上 訴 人 楊信強


選任辯護人 汪紹銘 律師
上 訴 人 吳俊誠


選任辯護人 熊賢祺 律師
上 訴 人 蘇芊華


上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年4月26日第二審判決（105年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第14030、14789號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人楊信強部分：⒈原判決關於其販賣第三級毒品罪部分，就如何有營利意圖及因販賣行為而獲利，均未為調查認定及說明，自有未洽。

⒉其與證人蔡汶宗係好友，此與判斷是否有營利意圖及是否成立販賣第三級毒品愷他命非無關聯，原判決未詳加審究論述，有理由不備之違法。

⒊蔡汶宗於民國104 年5月28日警詢及104年12月22日第一審審理中，均證述非幫忙聯絡不詳姓名男子一起進行毒品交易等語，與其所辯解合資購買情形相符。

原判決未審酌上情，遽謂蔡汶宗證言係迴護之詞，有理由矛盾之違法。

另依警詢筆錄可知該不詳男子應係王驄煜，原審未予傳喚，剝奪其對質詰問權，顯有違法。

⒋證人林翰鴻證稱告訴人亦為上訴人吳俊誠係在自由意志下與其同行，其並未以明示或暗示方式，告訴吳俊誠除非簽下本票不准離開等語，吳俊誠事後稱若不簽本票無法離開等語，不足採信。

原判決未審酌林翰鴻上開有利之證詞，有理由不備之違法。

⒌其非販賣毒品之大盤或中盤商，行為未造成鉅大危害，另就違反兒童及少年性交易防制條例部分，係因家中貧寒、謀生不易，方鋌而走險，與一般犯罪情狀有別，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。

原判決未說明其辯解之理由，且未酌減其刑，顯有違法。

㈡上訴人蘇芊華部分⒈（同楊信強上訴要旨第⒋點）⒉其為初犯，因家中貧困、謀生不易，方鋌而走險，與一般犯罪情狀有別，應有刑法第59條酌減其刑之適用。

原判決未說明其該項主張不足採，未予酌減其刑，顯有違法。

㈢吳俊誠部分：⒈其介紹當時未滿18歲之女友多多（姓名年籍詳卷）去應徵工作，並未收取介紹費及載送費用，主觀上不具有營利之意圖。

至其受僱擔任司機，運送3 名應召小姐（含多多）前往指定地點一事，主觀上僅有利用他人從事性交易之機會賺取微薄勞務對價，並無因性交易而分紅抽成，實際取得之利益，與性交易間欠缺直接、客觀關聯，難認該當圖利容留性交罪及圖利使未滿18歲之人為性交易罪，不應適用兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之規定，且應依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第32條處罰。

原判決對上開有利之事項未詳細調查勾稽，有適用法則不當之違法。

⒉原判決未詳述其擔任司機載送應召小姐之行為究竟屬犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，及受僱於楊信強、蘇芊華提供勞務之意思是否即為共同犯圖利容留性交罪或圖利使未滿18歲之人為性交易罪之意思；

又未說明其與楊信強、蘇芊華間之意思聯絡是共同正犯間之犯意聯絡，抑或其他類型之意思聯絡，顯有違法。

⒊原判決就其自首部分，未予減輕其刑，復未就其主張有刑法第59條酌減其刑適用，說明不採之理由，均有違法。

⒋其取得工資為新臺幣（下同）2000元，原判決卻認定犯罪所得為4000元，與卷證資料不符，顯有違法。

三、惟查原判決撤銷如第一審判決附表五編號1至7、11至14、附表六編號1至7、附表七所示各罪部分之科刑判決，改判仍論處楊信強如原判決附表（下稱附表）五編號1至7、11至14所示共同圖利媒介性交（1罪）、共同圖利容留性交（共4罪）、共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易（1 罪）、販賣第三級毒品（共4罪）、對所犯私行拘禁及恐嚇取財2罪，依想像競合犯從一重論處其共同恐嚇取財（1 罪）；

論處蘇芊華如附表六所示共同圖利媒介性交（1 罪）、共同圖利容留性交（共4罪）、共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易（1罪）、對所犯私行拘禁及恐嚇取財2 罪，依想像競合犯從一重論處其共同恐嚇取財（1 罪）；

論處吳俊誠如附表七所示共同圖利容留性交（共2 罪）、共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易（1 罪）各罪刑（楊信強部分均為累犯）暨沒收等。

又維持第一審論處楊信強如附表五編號16所示非法寄藏子彈累犯罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

就上述想像競合犯得上訴之私行拘禁及其餘各罪部分，已敘述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對下列各事項，說明如何認定之理由：㈠楊信強、蘇芊華私行拘禁部分：楊信強、蘇芊華否認犯罪之辯解，不足採信；

吳俊誠指訴遭楊信強、蘇芊華等人強押上車私行拘禁逼迫簽發本票，及拿取其被迫變賣自當鋪贖回之機車所得款項等情，與康博幃之證言相符；

吳俊誠之證言，何者足採，何者不足採；

證人林翰鴻之證言，不足為彼等有利之認定。

㈡楊信強販賣愷他命部分：楊信強否認販賣愷他命之辯解，不足採信；

卷附通訊監察譯文，得補強蔡汶宗偵查中之證言；

楊信強有藉各次交易牟利之意圖。

㈢吳俊誠部分：吳俊誠之自白與事實相符，所犯與楊信強、蘇芊華有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

其自首附表一編號1、2所示之犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、次查：㈠原判決綜合蔡汶宗偵查中之證言及卷附通訊監察譯文等證據，既足認楊信強販賣愷他命之犯行，並已說明蔡汶宗於第一審之證言如何不足為楊信強有利之認定，雖未逐一駁斥蔡汶宗於警訊時之證言及偵查中部分證述，然既不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈡楊信強於原審未聲請傳訊王驄煜（原審卷㈢第13頁背面），原審未傳訊，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢兒童及少年性交易防制條例（下稱舊法）於104 年2月4日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例（下稱新法），並自106年1月1日施行。

舊法第23條第1項之容留使未滿18歲之人為性交易，雖修正為新法第32條第1項之容留使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，然法定刑並未變動，構成要件部分僅將「使未滿18歲之人為性交易」，變更為「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，屬單純之文字修正，舊法第23條第2項意圖營利而犯前項之罪者與新法第32條第2項之法條文字亦完全相同，尚非法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法。

原判決誤為法律變更而比較新舊法後，適用舊法，尚有違誤。

然新舊法條文之罪刑既屬相同，此項違誤，並不影響判決之結果，應予更正。

㈣以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，為共同正犯，且不以參與全部犯罪行為為限，於分擔犯罪行為之一部分，亦屬之。

卷查吳俊誠於第一審已自白「我承認有參與媒介已滿18歲之女子... 及未滿18歲之女子... 為性交易，103年6、7月擔任馬伕，做到103年9月20日...，楊信強問我要不要擔任他們應召站的馬伕，也就是載小姐去從事性交易，當時講好的酬勞是1天1千元，但是除了給過2 次錢，後來就沒有給錢，但是會給我K 他命施用... 」等語（見第一審卷㈠第108 頁背面），足見吳俊誠自白參與楊信強、蘇芊華經營之應召站媒介女子（或未滿18歲女子）與人性交易行為，並負責載送女子，且獲得酬勞，此當係以自己犯罪之意思而參與構成要件行為。

原判決即綜合吳俊誠與楊信強、蘇芊華之自白、證人楊國宏、李佳純、A 女（姓名年籍詳卷）及多多之證述等證據，並記載上開自白、證言之卷證出處（見原判決第12、13、21頁），認定吳俊誠之自白與事實相符，應負共同正犯之責任，即無不合。

雖未逐一詳述吳俊誠、楊信強、蘇芊華自白之內容，如何認定吳俊誠該當共同正犯之要件，究非理由不備，不得指為違法。

㈤刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑。

而就撤銷部分說明以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑。

維持部分，已敘明第一審判決以楊信強之責任為基礎，斟酌其之犯罪情狀而為量刑，並無不當。

既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

雖未說明上訴人等於原審爭辯部分罪刑應適用刑法第59條酌減其刑不足採之理由，然既不影響判決之結果，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

㈥吳俊誠於原審陳報之犯罪所得為2000元，有辯護意旨狀在卷可證（見原審卷㈢第22頁）。

而原判決理由說明犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項已有明定，依吳俊誠就陳報犯罪所得之書面資料，及相關證人或被害人之證述內容等相關卷證資料，估算吳俊誠犯罪所得如附表八所示，即附表一編號1、2（即附表七編號1、2之罪）各為1000元，編號6（即附表七編號3之罪）為2000元等情（見原判決第82、83、113、114頁），即非無憑。

縱未記載估算金額所憑之卷證，然依吳俊誠上開自白，已徵其除取得2000元之酬勞外，另獲有施用K 他命之利益，足認吳俊誠之犯罪所得非僅2000元，是原判決所為估算，既有憑據，理由雖屬簡略，即非欠缺，不得遽指為違法。

五、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，及其無影響判決結果事項，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等此部分上訴違背法律上的程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項第6款之罪，不得上訴第三審法院。

楊信強、蘇芊華所犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與私行拘禁罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。

而得上訴之私行拘禁罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於恐嚇取財罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日