最高法院刑事-TPSM,108,台上,583,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第583號
上 訴 人 馮泰平
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
上 訴 人 胡莫順
選任辯護人 金鑫律師
上 訴 人 朱家聲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月26日第二審判決（105 年度上訴字第2098號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第10800 、14284 、16455 、17057 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於馮泰平轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，及胡莫順販賣第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決關於上訴人馮泰平轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，及另上訴人胡莫順販賣第二級毒品）部分：

一、馮泰平轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分：㈠原判決此部分事實認定：馮泰平有如原判決事實欄所載轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論以犯轉讓第一級毒品罪刑，及維持第一審關於轉讓禁藥部分之科刑判決，駁回馮泰平此部分在第二審之上訴；

並就撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，另定其應執行刑。

固非無見。

㈡惟按：凡採為判決基礎的證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行的訴訟程序，即屬違背法令。

又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第165條第1項所明定。

原判決認馮泰平有上開轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，雖以證人即受讓者莊英豪在偵查中之證述，及如原判決附表編號1 、4 所示馮泰平持用之0000000000號行動電話，與莊英豪持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即民國102 年10月23、27日通聯）資為補強，為其論據（見原判決第2 頁倒數第1 至6 行；

第3 頁倒數第8 至13行），惟查：⒈原審審判期日所提示之「臺灣桃園地方法院通訊監察書（102 年聲監字第459 號、102 年聲監續字第918 、1053、1211、1331號；

見102 偵23359 卷㈣第195-196 頁，103 訴653 卷㈣第70-75 頁；

見原審卷三第319 頁）」，經勾稽上開偵查卷附之通訊監察書內，關於「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」欄所示，係均記載：「如附表」，但卻未見該附表之存在，則如何據以得知該執行通訊監察之號碼，進而審核其有無違法實施監聽作業？至於上開第一審卷附之通訊監察書暨電話附表所示，准予監聽之電話號碼均係「0000000000」號（按係另上訴人胡莫順所持用之行動電話），似與馮泰平、莊英豪之上揭通聯無關。

⒉原審審判期日所提示之「臺灣桃園地方法院通訊監察書暨附表（102 年聲監字第837 號、103 年聲監續字第29號、103 年聲監字第21號；

見103 偵10800 卷㈠第10-15 頁；

見原審卷三第320 頁）」，經勾稽上開偵查卷附之通訊監察書暨電話附表所示，准予監聽之電話號碼中，並無馮泰平所持用之「0000000000」號行動電話；

雖有莊英豪所持用之「0000000000」號行動電話，但監察期間是自102 年12月16日起，似亦與馮泰平、莊英豪之上揭通聯無關。

⒊原審審判期日所提示之「臺灣桃園地方法院103 年聲監續字第91號通訊監察書暨電話附表（見103 訴653 卷㈠第145-146 頁；

見原審卷三第321 頁）」，經勾稽上開第一審卷附之通訊監察書暨電話附表所示，准予監察期間是自103 年2 月12日起至同年3 月13日止，監聽電話是「Z000000000」號，仍似與馮泰平、莊英豪之上揭通聯無關。

⒋原審審判期日所提示之「桃園市政府警察局中壢分局104 年8 月25日中警分刑字第1040037612號函暨附件通訊監察譯文、同分局105 年3 月6 日中警分刑字第1050009266號函及附件（見103 訴653 卷㈢第61-271頁，卷㈤第53-89 頁；

見原審卷三第321 、322 頁）」，經勾稽上開第一審卷附之函文、通訊監察書譯文等所示，均係胡莫順所持用之上揭行動電話與他人之通聯，似亦與馮泰平、莊英豪之上揭通聯無關。

⒌綜上所述，原判決採納馮泰平與莊英豪上揭通訊監察所得之錄音譯文，為對馮泰平論罪證據之一。

然原審於審判期日，並未提示該監聽譯文或對馮泰平告以該譯文之要旨，令馮泰平有閱覽、辯解之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

二、胡莫順販賣第二級毒品部分：㈠原判決此部分事實認定：胡莫順有如原判決附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以犯上揭各編號所示之販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）。

固非無見。

㈡惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫。

因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，從而，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無是否不予減輕或免除其刑的裁量權。

是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。

反之，若法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。

胡莫順及其辯護人於原審中，主張其上揭第二級毒品的來源，係來自於馮泰平，既已因而查獲，爰請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等語（見原審卷三第357、358 頁）。

惟原判決對此無何判斷、說明，因攸關胡莫順應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，自有詳查審明的必要。

乃原審就此部分既未詳查，且無說明，遽行判決，自嫌速斷，而有查證未盡及理由欠備的違背法令。

三、馮泰平、胡莫順此部分上訴意旨，據以指摘原判決上揭部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實的確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上揭部分具有撤銷發回的原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於胡莫順販賣第一級毒品，及另上訴人朱家聲販賣第一級毒品）部分：刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、胡莫順販賣第一級毒品部分：㈠此部分上訴意旨略稱：⒈從馮泰平於102 年6 月26日18時41分7 秒與我通話之內容，及朱家聲於103 年7 月25日警詢時之供述等情觀之，可知我於102 年6 月26日曾委託馮泰平向朱家聲購買海洛因，朱家聲也確曾擔心我賒欠該購毒款項，透過馮泰平向我催討部分餘款，原審卻諭知朱家聲此部分無罪，不僅與卷內證據資料不符，亦與經驗、論理法則有違，自屬不當。

⒉又從馮泰平於102 年7 月19日3 時24分33秒與我通話之內容，及朱家聲於103 年7 月25日警詢時之供述等情觀之，可知上揭對話內容所稱之「重的」，是指海洛因，當時朱家聲至少持有合資購得之半錢海洛因無誤，而我於103 年6 月26日偵查中所為之證述，核與上揭通話內容、朱家聲之警詢供述，及我與朱家聲於102 年7 月19日3 時32分35秒之通話紀錄，均相一致，朱家聲亦不否認我當天確實有去找他，足見我指證朱家聲於102 年7 月19日販賣海洛因給我乙情，確有補強證據足以證明，至於我與朱家聲於同日4 時27分之通話內容，並未於原判決附表中列出，原判決亦未說明此與朱家聲被訴此部分事實有何關連，卻徒以與通話基地台位置不符為由，遽指我所述有瑕疵而不採，逕為諭知朱家聲此部分無罪，亦有違誤。

⒊綜上所述，我於102 年7 月14日、同年9 月20日販賣第一級毒品海洛因給馮泰平之來源，確實是朱家聲交付，也因我之供述而查獲朱家聲，當已符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，原審未予適用，實難甘服。

㈡惟查：原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理的作用，認定胡莫順確有如原判決事實欄所載2 次販賣第一級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處以販賣第一級毒品2 罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，分處有期徒刑8 年2 月、8 年，應執行有期徒刑10年），已詳敘其所憑的證據及認定的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。

從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑的寬典規定，係為擴大查緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員的供述，憑以查獲上游或共犯毒品人員的情形，即無適用此寬典的餘地。

原判決理由貳－六內，詳載：胡莫順固於102 年11月14日警詢時，指稱向朱家聲購買毒品達10次以上，並於警方提示相關通訊監察譯文後，供稱在102 年6 月26日、同年7 月6 、13 、19 、23日，及同年8 月18日，分別向朱家聲購買海洛因等語，朱家聲因此遭起訴。

然而朱家聲被訴上揭6 次販賣海洛因部分，或因根本沒有胡莫順與朱家聲聯絡對話，或雖有對話內容，卻未見與毒品相關之暗語、數量或可得推認其相約進行毒品交易、交付之內容，是經原審調查後，以無法證明朱家聲此部分犯罪為由，判決無罪確定；

復參諸在胡莫順供出朱家聲之前，警方於實施通訊監察過程中，已經由相關對話內容、門號持有人身分及102 年8 月3 日之蒐證影像，比對出譯文對話中之「朱哥」，即持用0000000000號行動電話人為朱家聲在先，有桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵辦朱家聲涉嫌毒品危害防制條例案職務報告可憑，是本件就胡莫順而言，並不符合上揭條例第17條第1項減免其刑規定之要件等旨（見原判決第6 、7 頁）。

經查確有相關卷證可稽，並無違誤。

此部分上訴意旨，徒憑己意而為指摘，自非可採。

二、朱家聲販賣第一級毒品部分：㈠此部分上訴意旨略稱：⒈證人即購毒者呂晴恩，及盧贊仁於警詢時之陳述，均係審判外之陳述，不符合得為證據之例外規定情形（按事實上，原判決並未採憑呂晴恩、盧贊仁於警詢時之陳述，作為認定朱家聲犯罪的依據）；

而呂晴恩所為證詞，亦非其個人體驗之供述；

盧贊仁則係第三人，其於偵查中所言，屬於傳聞證據，其於審判中之證述，則未經我及辯護人反對詰問，均不得作為證據。

何況，衡諸呂晴恩是胡莫順的同居女友，盧贊仁係受僱、幫助胡莫順、呂晴恩販毒，其等同住一處；

再參以胡莫順曾誣指我6 次販毒，我已獲判無罪，則呂晴恩、盧贊仁是否配合胡莫順又對我誣陷？顯然存有合理懷疑。

原審卻逕予悉採，為不利於我之認定，自屬於法有違。

⒉觀諸呂晴恩於102 年12月13日偵查中，證稱：我與盧贊仁幫忙胡莫順販毒，盧贊仁是受胡莫順僱用；

盧贊仁於103 年7月25日偵查中，證稱：如果呂晴恩有這樣說的話（指向朱家聲購毒乙事），那應該就是這樣，我畢竟都是受指示的；

胡莫順於102 年11月13日另案羈押訊問中，供稱：呂晴恩是我女朋友，盧贊仁是受僱於我各等語，可知呂晴恩、盧贊仁上開所述，顯與胡莫順所為誣陷指控，存有「協議性」、「受指示」之相關牽連。

原審未察，逕為斷章截句，摒棄有利於我之證據，實有違誤。

⒊我與呂晴恩於102 年8 月4 日之2 通行動電話通訊監察譯文內容，都是一般性談話，並無言及或暗示買賣毒品，自不足為補強證據，而原判決對於我販賣海洛因、甲基安非他命之數量及價金，各係若干？從中獲利多少？均未說明，已有不當，何況呂晴恩也已證述我曾向她借錢，至今未還，其施用毒品之來源，是其男友胡莫順，從未向別人購毒等語，足見其前後陳述矛盾，明顯有重大瑕疵；

而盧贊仁之前後證述，亦明顯齟齬，既稱向我購毒，又稱「已不記得交多少錢」、「我不清楚毒品的數量」、「他們交給我多少，我就拿多少」等語，但其實如果他真有向我購毒，豈會語焉不詳？足見其等證述，均不可採。

原審卻以擬制、推理方式，籠統認定我係以新臺幣（下同）6 萬元，同時出售上揭2 種數量不詳毒品，明顯違反證據法則，及存有判決理由矛盾之情形。

⒋依呂晴恩、胡莫順於另案中之所述，海洛因1 兩（37.5公克）售價約16至18萬元，甲基安非他命1 兩售價約4 萬元，呂晴恩卻說是以6 萬元，同時購得本件海洛因半兩及甲基安非他命1 兩，顯然不合常情，自不得採。

㈡惟查：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。

基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。

從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足。

卷查，盧贊仁除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審中，亦已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（經朱家聲於第一審之辯護人鄭仁哲律師反詰問，見第一審卷五第124 頁），原審採為認定犯罪判斷之依據，核無不合。

此部分上訴意旨，徒憑己見而為指摘，核屬誤解。

⒉證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。

然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；

復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，或不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⑴原判決此部分主要係依憑：朱家聲坦承確有於102 年8 月4日，與呂晴恩電話聯絡、相約見面，而有如卷附下述通訊監察譯文對話的部分自白；

呂晴恩於第一審中，明確指證於上揭日期，拜託盧贊仁去至朱家聲位於桃園市「美麗歐洲社區」居處，以6 至8 萬元，向朱家聲同時購得（數量不詳）海洛因及甲基安非他命；

盧贊仁於偵查及第一審中，一再指證確有受呂晴恩之請託，向朱家聲拿取海洛因及（甲基）安非他命各等語的證言；

顯示呂晴恩所持用0000000000號行動電話（按係呂晴恩男友胡莫順所有），與朱家聲所持用0000000000號行動電話，聯繫交易毒品的通訊監察譯文等證據資料，乃認定朱家聲確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處朱家聲以犯販賣第一級毒品罪刑（依刑法第59條規定減刑，處有期徒刑17年）及沒收之判決。

⑵原判決對於朱家聲否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：①觀諸上揭通訊監察譯文，呂晴恩先後稱：「朱哥不好意思」、「可是…我想過去找你耶，方便嗎？」、「那我順便拿錢過去給你」、「好，OK，朱哥謝謝你喔」，朱家聲則回稱：「嘿」、「可以啊」、「好好好」、「那個…1 個小時內會弄好」、「那到時候你叫『阿馬』（即指盧贊仁）來」等文，可知呂晴恩確曾撥打電話給朱家聲，與之相約，且提及要拿錢過去，朱家聲旋回覆表示1 個小時內會弄好，並請呂晴恩叫綽號「阿馬」之盧贊仁前往，核與呂晴恩、盧贊仁上開所證相符，足以補強呂晴恩上揭指證。

②朱家聲於警詢中，先供稱：該次通話是我跟呂晴恩借錢，要還她錢云云，然觀諸上開譯文，呂晴恩係向朱家聲表示：「那我順便拿錢過去給你」，朱家聲表示：「好好好」，顯非朱家聲欲將借款返還呂晴恩之對話；

嗣朱家聲於第一審中，改稱：該日通話是為向呂晴恩借款云云。

然呂晴恩係稱：「朱哥不好意思」、「可是…我想過去找你耶，方便嗎？」待朱家聲表示可以叫盧贊仁過去時，呂晴恩即表示：「朱哥謝謝你喔」，以呂晴恩上揭說話前後內容而言，呂晴恩顯然有求於朱家聲，並非如朱家聲所辯其欲向呂晴恩借款之對話；

何況，呂晴恩於第一審中，亦明白證稱：那就是我將該次購買的錢，給朱家聲的意思等語，足見朱家聲上開所辯，顯無可採。

③呂晴恩證述係以6 至8 萬元價格，購買（數量不詳）海洛因及甲基安非他命，而未能特定該次向朱家聲購買毒品之價格，依「罪證有疑利於被告」原則，爰認定本次販毒價金為6萬元。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

⒊販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

原判決認朱家聲與呂晴恩並非至親，亦無特殊情誼，豈會甘冒重刑之風險，供其取得海洛因、甲基安非他命之理？是所販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。

經核難謂違反客觀存在之經驗法則或論理法則。

三、綜上所述，應認胡莫順、朱家聲上揭販賣第一級毒品部分之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日