最高法院刑事-TPSM,108,台上,584,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第584號
上 訴 人 江政哲


上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月20日第二審更審判決（107年度上更一字第31號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第3735 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江政哲有其事實欄所載基於放火之不確定故意，在其現與家人同居之住宅，以打火機引燃報紙，再將撕碎後紙張堆疊於燃燒之報紙上，引火延燒，火勢蔓延導致木桌桌面呈現倒「V 」字型焦灼之火流痕跡，適其母即證人邱惠珠嗅聞焦味、發現房間竄出濃煙，入內查看，並提水澆熄火勢，而未延燒至該住宅主體結構，住宅主要效用未喪失而未遂之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論以犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，依刑法第59條酌減其刑後，量處有期徒刑2 年（累犯，說明無期徒刑不得加重，有期徒刑部分先加後減之）之判決。

已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯各節，如何均不足採，亦詳加說明指駁。

所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠依嘉義縣消防局函文內容，案發當時起火房間之房門緊鎖，邱惠珠如何能看見濃煙竄出，若要達到濃煙竄出程度，在密閉室內的上訴人豈不就被嗆死，顯見邱惠珠於警詢之陳述，是因一時氣憤與緊張，但違反科學之物理原則，邱惠珠並未親見上訴人著手實施之過程，其僅憑主觀臆測上訴人放火燒屋，不具證據能力。

原審雖佐以證人蔡文璟（消防隊技士）於審理時之證言，但邱惠珠並未進入房間，如何能向蔡文璟陳述「用打火機點燃，燃燒紙張」等事實，足見蔡文璟之證言係基於邱惠珠證詞而來，則依毒樹果實理論，蔡文璟之證言亦不具證據能力。

㈡對照本案現場照片6 張及上訴人住宅平面圖，起火房間內並無窗戶，起火點與房門有段距離，上訴人如意識清楚真要放火燒死自己，大可在房間床上或是另一方有木板的地面上，為何會選擇水泥地面，上訴人著手火燒紙張，係在自己一人使用之小房間水泥地，且僅該房間有火燒痕跡，即不能以刑法第173條之罪相繩。

觀諸本案火災原因調查鑑定書所載，僅中間地面紙張受燒炭化，其餘物品均未受燒，可證火勢只有在那幾張紙，邱惠珠進門僅用一瓢水就將火勢撲滅，無人嗆傷，光聽報案錄音光碟與事實比對，就知是報案人慌張過度緊張所導致的烏龍火警，原審卻引用報案錄音與報案人到庭證述作為證據，有諸多疑點。

卷附之現場照片，事實上邱惠珠已經整理過，撲滅火源後，紙張只是散落在四周，是後來邱惠珠整理才掃成一堆，應請邱惠珠證明此點。

原審認定上訴人前後供述不一而未可信，顯有錯誤，上訴人有服用安眠藥習慣，因服藥後行為之辯識或控制能力顯著降低與缺乏之情形，導致證詞互有出入。

原審認定上訴人恍神不參與救火，又認定上訴人精神清楚可以與員警交談拒捕等等，前後不一。

綜上，原判決有所載理由矛盾之違誤，有發回重審之必要。

且上訴人自行參與撲滅火災，應有中止未遂之適用。

㈢上訴人服用安眠藥時間是在晚上，翌日凌晨3 點醒來後點火，與臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定之時間不同，且上訴人亦有施用輕微毒品，未見原審詳細調查上訴人體內毒品殘存劑量，與上訴人所辯其辨識及控制能力顯著降低或欠缺有無相關。

又案發當時，邱惠珠見上訴人精神萎靡、恍神，不准上訴人出門而引發口角，因安眠藥藥效發作，應符合刑法第19條第2項所定之狀態。

警方僅對上訴人尿液進行毒品檢驗，應覆驗安眠藥成分以示公正。

邱惠珠於第一審證稱：上訴人案發前好像有吃安眠藥，案發當時他看起來暈暈的，神智不清的站在那邊，叫他都沒反應等語，對此有利於上訴人之處未予調查，均有應調查而未調查之違法云云。

三、惟查：㈠證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；

證據證明力，係指具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。

是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。

又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文，證人如係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。

原判決已敘明：邱惠珠於民國105年5月26日警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且與其於偵查中、原審之證述，並無明顯不符，而認其之警詢陳述無證據能力；

邱惠珠於偵查及審理中之證言，係就閉門放火前之爭執、放火時所冒濃煙、開門入內後火勢仍未熄滅等親自見聞，而為合於經驗法則之推理，並非臆測之詞；

又蔡文璟於第一審乃本於現場鑑識之親自見聞而證述，並非依恃邱惠珠之見聞證述，無毒樹果實理論適用餘地（見原判決第3 頁）。

上訴意旨㈠指摘邱惠珠、蔡文璟之證言無證據能力云云，誤會證據能力與證明力之區分，及就原判決證據取捨之職權行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由不合。

㈡證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

原判決已敘明如何依上訴人之部分自白、邱惠珠於偵訊及第一審審理之證言、火災鑑定證人蔡文璟於第一審審理之證言、嘉義縣消防局火災原因調查鑑定書（內含物品配置圖、火災現場照片）及函，為綜合判斷，認上訴人有其事實欄所載之犯行，並就上訴人辯稱：其因服用安眠藥而昏沈，不知火是如何燒起來；

當時係要燒死自己，並非要燒燬房屋；

僅有燒女友信紙，放火後準備用棉被蓋住火勢，以桌子擋著延燒；

其放火燒燬雜誌，僅有燒燬住宅以外自己所有物之犯意，並無燒燬現供人使用住宅之犯意云云，如何均不足採信，詳加說明指駁，及就邱惠珠證述不一致之處，說明取捨之理由（見原判決第5至11 頁）。

所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違反證據法則、調查職責未盡、認定事實未憑證據及判決理由欠備之不當情形。

本件係因上訴人引燃火勢之紙堆，位於翻倒之木桌、雙人床鋪之間，三者緊鄰；

倘紙堆火勢一旦往床舖延燒，存有循住宅內紙堆、床舖、木板隔間等可燃物延燒住宅全部之可燃條件，極易引發、擴大火勢；

倘該房間火勢未及時撲滅，依現場建築結構及起火處周圍之物品材質，現場燃燒範圍有可能擴大，與上訴人放火地點是否為水泥地無關。

上訴意旨㈡，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

㈢現行刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因與心理結果二者而為綜合判斷。

在生理原因部分，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之。

因上訴人主張其有長期依賴安眠藥之習慣，且有施用第一、二級毒品，對案發過程完全沒有印象，不知道自己在做甚麼，應依刑法第19條規定減輕其刑云云。

第一審乃指定由臺中榮民總醫院嘉義分院進行精神鑑定，其結論認為：依醫學臨床所見，服用安眠藥所導致之夢遊症狀通常在服藥後不久即出現，時間上較不符合（據個案描述，服用安眠藥物是在案發前一天，而案發時間已是凌晨3 點多，兩者間隔時間太長），故推斷個案之犯行與安眠藥物之使用相關性不大；

另個案又同時有使用海洛因及安非他命等物質，使用安非他命之個案雖可能出現易怒、躁動、多疑、幻覺及妄想等精神症狀，但個案於鑑定過程中未提及明顯之相關症狀，而海洛因之使用者，甚少出現精神症狀，故推斷個案之犯行與施用毒品之相關性不大；

因此，推斷個案涉案當時之精神狀態應不符合刑法第19條第2項所定之狀態等語。

原審另依邱惠珠、黃昭職警員證言，上訴人係於前一日白天服用安眠藥，與凌晨3 時多放火相距甚久，警員到場處理時，上訴人有認出派出所所長，還請所長不要逮捕他，且有拒捕之動作，及於第1、2次警詢時，清楚陳述如何利用堆疊紙堆引火之過程，綜合上情，難認上訴人於行為時，對於辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力有欠缺或顯著減低之情狀。

原審已就生理原因、心理結果二者間有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，本於職權而判斷評價，此乃事實審法院採證認事及量刑職權之適法行使，既無違背經驗法則與論理法則之情形，復合於罪責相當性原則，自不得任意指為違法。

㈣刑法第27條第1項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。

亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。

倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；

或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂。

依原審認定之事實，上訴人著手為放火行為，且現場火勢延燒堆積之紙張、木桌，雖未延燒至該住宅主體，然現場火勢已獨立燃燒，而完成著手實行行為，並非未了未遂；

房間之火勢，係邱惠珠開門、潑水澆熄火勢，於潑水之時，上訴人並無丟雜誌、腳踩等方式滅火，上訴人無防止其結果發生之積極行為，自與刑法第27條第1項後段之要件不符。

上訴人上訴意旨㈣尚有誤會，難認為上訴第三審之適法理由。

㈤應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第337 頁），原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。

另本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據聲請調查，而據以指摘原判決不當。

上訴人指尚有新證據待查，亦非本院所得審酌。

上訴人相關上訴意旨認原審有調查證據未盡之指摘，並非適法。

㈥其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日