最高法院刑事-TPSM,108,台上,587,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第587號
上 訴 人 江鴻儒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第1898號，起訴案號：臺灣彰化《原判決誤繕為「臺中」》地方檢察署107 年度偵字第5416、5461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。

本件原判決維持第一審論處上訴人江鴻儒販賣第一級毒品，共 4罪罪刑（即原判決犯罪事實欄《下稱事實欄》一之㈠至㈣部分，均為累犯，各處有期徒刑8 年；

應執行有期徒刑9 年6 月），並均為沒收（追徵）之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人並無販賣第一級毒品海洛因予黃慶和（事實欄一之㈠部分）、趙景耀（事實欄一之㈡至㈣部分），黃慶和、趙景耀所證不實，上訴人於警詢、偵訊之初及羈押庭時，原供稱是請黃慶和施用，至事實欄一之㈡、㈢部分，則係與趙景耀（有時係由彼配偶謝瑞娟出面）合資購買海洛因施用，且無事實欄一之㈣部分犯行；

嗣因不諳法律，乃依循辯護人建議，為獲輕判而認罪。

原審未顧及上訴人之利益，依職權調查證據，有查證未盡之違誤。

有關上訴人供出海洛因來源而查獲上手乙事，倘非因上訴人於民國107 年5 月17日警詢時供出陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏，員警實無法於同年月19日前往拘提陳俊宏，並為追訴、審判；

再顏嘉華於107 年2 月15日及同年月17日販賣海洛因予上訴人，與事實欄一之㈡、㈢之時序上具有直接關聯性，且由趙景耀證述內容亦可知，事實欄一之㈢部分，上訴人係自顏嘉華之休旅車副駕駛座交付海洛因。

原判決未詳加比對，仍認上訴人並無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減免其刑規定之適用，是有違誤。

上訴人之犯行相較於其3 位上手，並非重大，卻被判處最重刑度，原判決之量刑顯有失輕重等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料（包括上訴人於偵查及審判中之自白、證人黃慶和、趙景耀及謝瑞娟之證詞、相關通訊監察譯文及路口監視器畫面截圖等）及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人為圖營利而有：①事實欄一之㈠所載，於106 年12月26日販賣海洛因予黃慶和1 次，②事實欄一之㈡至㈣所載，依序於107 年2 月16、17、18日，販賣海洛因予趙景耀共 3次等犯行之論斷理由（見原判決第3 至4 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

依毒品條例第17條第2項規定，犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

原判決認上訴人於偵查及審判中均自白本件4 次犯罪，俱適用本項規定減輕其刑（見原判決第4 頁），係對上訴人有利之認定，尚不得執此指摘原審有調查證據職責未盡之違誤。

⒉毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。

原判決本此相同見解，以上訴人雖於107 年5 月17日12時27分第1 次警詢時，供稱其係向陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏購買海洛因，然經向臺灣彰化地方法院調取該院107 年度訴字第662 、641 、640 號案件電子卷證光碟查證結果，認員警在詢問上訴人之前，已因實施通訊監察而取得通訊監察譯文之確切證據，合理懷疑陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏於相關通訊監察時日，有販賣海洛因予上訴人，且其中有部分與本件4 次販賣犯罪時序未合，難謂有直接關聯性；

因認本件不適用毒品條例第17條第1項規定減免上訴人之刑（見原判決第4 至8 頁），核無不適用法則或適用不當之違法可言。

㈣上訴意旨、所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

㈠原判決已敘明第一審以上訴人4 次販賣第一級毒品犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其生活狀況、智識程度及犯罪動機、手段、所生損害，暨事後坦承犯行，尚有悔意之犯罪後態度等一切情狀），所量處之有期徒刑及酌定之應執行刑，均屬妥適等旨（見原判決第9 頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。

又上訴人所犯 4罪均經判處有期徒刑8 年，各刑合併之刑期達有期徒刑32年，第一審定其應執行有期徒刑9 年6 月，已屬偏低，原判決予以維持，亦難率指為違法。

㈡個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑、酌定應執行刑之情形，作為本案科刑、酌定之應執行刑是否適法之判斷基準。

㈢上訴意旨徒就原審量刑職權之適法行使任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院係法律審且本件係程序判決，上訴意旨另請求調查「看守所律見室」、上訴人與趙景耀於警詢、偵訊時之錄影、錄音內容等項，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日