最高法院刑事-TPSM,108,台上,596,20190313,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第596號
上 訴 人 雷新財




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月27日第二審判決（107 年度上訴字第1030號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人雷新財有其事實欄所載關於施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），及為相關沒收之諭知。

已詳述調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人所犯施用第一級毒品犯行，始終自白犯行並供出毒品來源因而查獲上手，符合毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減刑之事由，仍被判處有期徒刑8 月，實屬情輕法重，請從輕量處適度之刑等語。

四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

是犯該條例第10條之施用毒品罪，並無上開自白減輕其刑之適用。

上訴意旨認其始終自白施用第一級毒品犯罪，應減輕其刑，要屬誤會。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

本件原判決以上訴人施用第一級毒品海洛因犯行明確，論上訴人以施用第一級毒品（累犯）罪，先依刑法第47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，嗣以上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而量處上訴人有期徒刑8 月。

尚屬允當，既未逾越法定刑範圍，亦無情輕法重及明顯違背正義之情形，屬裁量權之行使，尚難指為違法。

五、經核上訴意旨，係對於原審量刑職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。

至於上訴人另犯不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分，業經原審以裁定駁回其第三審上訴，該部分不在本院審理之範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日