最高法院刑事-TPSM,108,台上,597,20190320,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第597號
上 訴 人 張博鈞（原名張嘉恩）




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月29日第二審判決（107年度上訴字第2725號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第5209號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人張博鈞有原判決事實欄所載知悉其友人陳昱瑋（住臺北市○○區○○路0段000號2 樓，下稱內湖陳昱瑋，其涉案部分，業經檢察官不起訴處分確定）之友人蔡昆妮、黃品誠有施用第三級毒品愷他命之需求，乃攜帶愷他命1包（約15公克）至臺北巿○○區○○路0段000號探索汽車旅館欲出售予黃品誠時，適與上訴人有糾紛之另一陳昱瑋（住臺北市○○區○○○路0段000號1樓，下稱北投陳昱瑋）偕同徐冠宇、王偉志到場取走其毒品，致未完成交易之犯行，甚為明確。

因而維持第一審論上訴人販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年（依刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑）及相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯行）。

三、上訴理由略以：上訴人於偵審中均坦承犯行，並已深自悔悟，且未遂行為對於他人所生之危險輕微，原審未詳予審酌刑法第57條所列各款量刑要素，從輕量刑，相較於他案類同之販賣第三級毒品案件，本件量刑顯然過重，有違平等原則並有濫用裁量權之違誤；

又上訴人係自首，原審未依自首規定減輕其刑，亦有理由不備及違背經驗與論理法則等語。

四、惟按：

㈠、刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。

經查：原判決已說明本件係因內湖陳昱瑋向警方報案稱遭北投陳昱瑋等人強盜，警方始聯絡上訴人前往派出所釐清案情，而循線查知上情。

是警方業已先由內湖陳昱瑋之警詢筆錄，知悉上訴人原本欲進行毒品交易之情，上訴人嗣於警詢時始自白當天係應人所託，攜帶愷他命至現場，顯見其告知員警其有販賣愷他命之犯行，係在上開販賣毒品犯行已為警方知悉後，因認與自首之要件未符，核無不合。

原判決就此犯行，未依上揭自首規定酌減其刑，要無不適用法則或理由欠備之情形。

㈡、又刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

本件原判決維持第一審就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪（法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金），經先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，量處有期徒刑2 年之判決，係引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀而為量刑之理由。

經核於法並無不合，且第一審所處上開刑度已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

至具體個案情節互異，尚無從比附援引他案量刑之輕重，指摘本案量刑不當。

五、上訴意旨，經核係就原審量刑職權之適法行使，或就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日