最高法院刑事-TPSM,108,台上,599,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第599號
上 訴 人 劉友順
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107年5月23日第二審判決（107年度上訴字第133號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第11759號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人劉友順上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄一、㈠部分，依葉爾彥於偵查中供稱：「因我本身沒有毒品，我是代范振國打電話給劉友順，並幫范振國向劉友順購買新臺幣（下同）3,000 元海洛因」等語。

可見上訴人只賣3,000 元海洛因，至於葉爾彥轉賣范振國，收取5,000 元價金乙節，上訴人並不知情。

原判決竟認定上訴人犯罪所得為5,000元，並諭知沒收、追繳，實難甘服。

㈡原判決事實欄一、㈠㈢部分，檢、警原先認定葉爾彥只是幫忙聯絡，並未參與販毒過程，因而起訴其幫助施用第一級毒品，直至第一審審理時，經上訴人清楚交代犯罪過程，葉爾彥始轉為販毒的共同正犯。

從而，上訴人應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

㈢原判決事實欄一、㈢部分，葉爾彥雖於警詢時稱：「只要范振國有託我向劉友順交易毒品，我都會伺機請劉友順無償給我施用，毒品都是海洛因」等語，惟於偵、審中即改口稱：我只是義務幫忙聯絡，沒有得到任何利益等語；

其既可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相對於上訴人已自白犯罪，並供出葉爾彥為共犯，更應依同條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

㈣上訴人犯後深感悔悟，因家中尚有重病老母及2 名幼兒待扶養，在家母有生之年，恐無法回去照顧她，將造成一輩子的遺憾！懇請貴院撤銷原判決，並重新審判，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云。

三、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如第一審判決附表一編號1 部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）；

另維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品、共同販賣第一級毒品等罪刑（即如原判決事實欄一、㈡㈢部分，均判處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

對於上訴人辯稱：原判決事實欄一、㈠部分，當次交易海洛因之金額係3,000元，而非5,000元云云，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。

並已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項，關於供出「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人，原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

本件原判決事實欄一、㈠㈢部分，原審認定上訴人係與葉爾彥共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由上訴人交付海洛因給葉爾彥，再由葉爾彥轉交給購毒者范振國，並向范振國收取價金，則上訴人既係提供毒品之人，葉爾彥即非其毒品上游，自無供出「毒品來源」可言；

原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕上訴人刑期，並不違法。

㈢原判決已於理由貳─一─㈠─2.─⑹剖析：上訴人雖於原審審理時，改稱當次【指原判決事實欄一─㈠部分】交易第一級毒品之海洛因未達4錢重，僅價值3,000元等語。

然而，上訴人於原審同一次審判期日，就當次交易之海洛因數量，原已供稱係5,000元，嗣又改稱3,000元，說詞前後翻異，已欠缺可信之依據。

況證人范振國就此次交易之海洛因重量，迭於警詢、偵訊中均稱係1/4錢，接近1公克的量，價值5,000元等語，亦與上訴人所稱5,000 元相符。

至葉爾彥固證稱該次交易雖亦係1/4錢重量（約0.9公克）之海洛因，但僅3,000 元對價云云，然審酌其歷次陳述之基本事實，已先後歧異，所陳不無出於避己罪責，亦與上訴人販賣第一級毒品海洛因之行情，均係1/4錢（約1公克的量）價值5,000 元不同，應不可採等旨。

上訴意旨㈢，就原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決已於理由貳─六─㈡─⒈說明，審酌上訴人有多次竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，其明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，竟仍販賣第一級毒品海洛因，助長施用毒品之惡習，足認惡性非輕。

然考量上訴人於原審審理時，已再就事實欄一─㈠所示犯行自白；

兼衡其自述已離婚、有兩名未成年兒子，現由母親幫忙撫養之家庭成員狀況、國中補校畢業之教育智識程度，暨其行為時之犯罪手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑15年10月。

經核原審所為刑之量定，既未逾越法定刑度（死刑或無期徒刑；

依刑法第59條規定減輕其刑），又未濫用裁量權之情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則。

此部分上訴人上訴意旨，尚無可取。

四、上訴人之上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使，徒憑己意、妄指違法，並重為事實之爭執，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求重新審判，從輕量刑，本院即無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日