最高法院刑事-TPSM,108,台上,602,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第602號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
被 告 蔡○○（代號0000000000B，名字、年籍詳卷）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月26日第二審更審判決（106 年度少侵上更一字第1 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署102 年度偵字第7875號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例。

而所稱判決違背判例，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言。

是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，或所指原審無罪判決違背之判例係屬刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之判例，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以：

（一）公訴意旨略以：被告即代號0000000000B 之男子（民國78年1月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，即原判決所稱B男），係代號0000000000之女子（88年12月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）之表舅，竟自A女與其母即代號0000000000C 之女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱C女）搬遷至臺北市士林區承德路4段A 女外曾祖母即代號0000000000D 之女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱F女）之住處（真實地址詳卷）居住時起，至A女到桃園縣就讀幼稚園中班止，約自92年1月23日起至92年9 月1日止，在上址房間內，不顧A 女以言詞表示不願意及以手推、搥打B男表示不願為性行為之意思，違反A女之意願，將陰莖插入A女之口腔，而連續強制性交得逞，因認B男涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌（原公訴意旨㈡部分，因被告行為時已滿18歲，由第一審另案審理）。

（二）經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

三、檢察官上訴意旨略以：

（一）觀諸告訴人A 女偵查中證稱：被告對伊性侵時，大抵都在家人不在的時候，當時曾祖母跟外公會去上班，曾祖父在住院，但哥哥會在，過程中伊會大叫、會掙扎，但當時家中不是沒人，就是被告會來摀住伊嘴巴，伊掙扎他就會將伊壓制在床上，壓住手腳等語；

F 女於102年11月7日在偵訊時證稱：「我生活也不是過得很好」乙語。

是縱居住該處之長輩多達5至6人，大多數之人均要在外營生，故僅留下當時為少年之被告與兒童之A 女在家，尚難認與常情有違。

又男性射精時間長短本因人而異，本案並未詢問A 女有關被告犯行時間長短問題，並無證據支撐該部分之推論，原判決遽認被告犯行所需時間非短，惟依日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇，原判決採為判決基礎，有違本院48年台上字第475號判例意旨。

況據A女所陳，當時F 女公寓尚有4樓及5樓空間，顯非僅有三房二廳空間不大之格局，則員警僅拍攝其中一樓層照片及繪製平面圖，該證據本身即存有瑕疵。

原判決據此推認居住空間不大之長輩其中竟無一人需使用或進入相關空間，甚或於該期間找尋被告或A 女，難以想像等節，其自由判斷之職權行使，亦已逾越本院30年上字第1152號判例意旨範圍。

（二）A女幼時因父親入監，母親至外地工作，而託由F女照顧，亦曾於3 歲時因F女無力照顧，轉託由被告之母親E女代為照顧等情，已據F女證述在卷，足見A女自幼非父母在旁親自照料，而係託由母親之娘家親人輪流照顧，其報案後來自親人之不當壓力可想而知。

則A 女於第一審法院審理中證述：其在電話中向F 女說無性侵一事，是大舅要其這樣與F女說，並稱是F女要求其撤告，其也想當家中之一份子等語，尚與常情相符，原審遽以該電話錄音認A 女對被告指訴顯有可疑乙節，此證據證明力之判斷，亦有違本院30年上字第1152號判例意旨。

（三）A 女一開始向母親C 女吐露遭「性侵」時，尚非詳述係遭「被告性侵」，且C 女及E 女分別得知A 女所寫之A4紙內容，卻未寫明遭何人「欺負」，向A 女詢問時，A 女猶未直接吐露係被告，而係在C 女、E 女一一過濾家人至提到被告時始情緒激動，而得知所指係被告等情，尤可得證 A女斯時並非想揭發被告惡行，卻因於案發後與母親聊及與家人、家庭關係時有感而發始將其遭「性侵」之事脫口而出並撰寫在A4紙上以抒發長年來壓抑之情緒，始有上述自然發生之歷程，適足堪佐證A 女前揭指述並非杜撰，且當屬於其他補強證據，得以擔保指述為真。

原判決未就此部分綜合卷內各種證據為整體之觀察判斷以認定事實，將具互補性之證據割裂審查，單獨予以評價，認為證人E、C、F之證述內容，關於被告是否確有性侵A女之事實，或如何性侵均甚為模糊，其證據證明力之自由判斷，難認無違本院74年台上字第1599號判例所揭示之意旨。

（四）被告於原審審理中辯稱：測謊當日因有飲酒，當時覺得並不會影響作答，故未對施測者反應，可能因此影響測試結果等語。

惟公訴人於原審詢問被告，被告已自承：「（問：你剛才說你喝酒是否影響你的回答？）不會。」

、「（問：鑑定人問你問題是否可以明白他的問題？）我可以明白且據實回答。」

等語。

公訴人並當庭聲請傳喚鑑定人以確認究有無被告所述飲酒情事，然未為原審所採納，復未於原判決理由中敘明未予傳喚之理由，逕以飲酒確實會使人體產生一定之變化，測謊鑑定報告無法得知被告當日之身體狀況是否有異，造成對所有問題均呈現不實，難遽採該鑑定結果，而為被告有利之認定。

其自由判斷之職權行使，亦逾越範圍而違反本院30年上字第1152號判例意旨。

（五）心理衡鑑報告結論中雖有記載此問卷結果有誇大症狀之fake-bad反應之可能，惟本件實施心理衡鑑之盧羿君心理師於107 年6 月5 日原審審理中已證述：「這句話的意思不是代表填寫作答的人是無中生有或是作假，指的意思只是表示他填寫的結果可能會因為他一些情緒及性格的特質對於症狀的主觀感受比一般常人來的強烈跟嚴重」等語。

在本件鑑定人馮榕已作出A 女確有創傷後壓力疾患之判斷下，原判決僅憑心理衡鑑報告其中某部分之描述，據為不利A 女之證據，自有違本院30年上字第1152號判例意旨。

又原判決以鑑定人馮榕於第一審法院審理中證述：A 女表示她那時候年紀很小，不清楚她幾歲，反正是小學低年級，或是幼稚園大班等語，遽認A 女所言，就被告性侵之時究係小學低年級，或是幼稚園大班並不清楚，而質疑該精神鑑定結果是否能反應其於幼稚園大班之前之心理狀況頗有疑問，即逕以A女、證人之陳述有部分稍有歧異，而認A女指訴不可採信，甚至亦不採信精神鑑定及心理衡鑑報告，亦有違本院74年台上字第1599號判例意旨。

（六）綜上所述，原判決孤立評價證人及A 女不利被告之證述、精神鑑定報告、心理衡鑑報告及被告測謊報告等證據，而為被告無罪判決，實有違本院30年上字第1152號、48年台上字第475 號、74年台上字第1599號判例，有刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定之違背判例情形等語。

四、惟查：

（一）檢察官不服原判決，於107年7月16日提起第三審上訴，其提起上訴之理由，應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。

（二）上訴意旨所舉本院30年上字第1152號判例（要旨：證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。

）48年台上字第475 號判例（要旨：證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。

）74年台上字第1599號判例（要旨：告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

）均係就刑事訴訟法第154條證據裁判主義、第155條第1項證據證明力之判斷、取捨所為之闡述，係法院採證、認事職權行使應依循之一般性原則。

遑論倘屬刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，依刑事妥速審判法第9條第2項規定，亦非在同法第9條第1項適用之範圍。

且本件原判決已詳為論敘說明包括檢察官起訴及上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明 B男有公訴意旨所指前揭罪嫌之理由（見原判決第3 至11頁），所為論述，從形式上觀察並無違背經驗法則、論理法則或其他採證違法情形，自難認原判決有得執為上訴第三審之違背判例之情形。

檢察官上訴意旨，就原判決已為論述說明及屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，憑據己見，而為不同之評價，其指摘原判決對於證據證明力之判斷或取捨有何違背法令，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但與刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定「判決違背判例」之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。

應認檢察官之上訴為不合法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日