最高法院刑事-TPSM,108,台上,603,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第603號
上 訴 人 張育誌
選任辯護人 文聞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月12日第二審判決（107 年度上訴字第255 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3354、3423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告張育誌有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑9 年）及沒收（追徵）宣告。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決以張文欣為警查獲之初即對之詢問，衡情尚無充分時間權衡陳述之利害關係，而捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對上訴人，受人情壓力較小，自較無機會受到外界干擾，且其於法院作證時，亦未表示警詢時曾受到不法或誘導取供等任意性認定，即認其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」要件，係案重初供之陳腐觀念，且僅下結論，並未依外在客觀情況說明如何符合，有判決理由不備及適用證據法則不當之違誤。

㈡張文欣與黃嘉昇（經臺灣嘉義地方法院以105 年度訴字第500 號判決有罪確定）間之通訊監察譯文，均未述及與毒品交易有關之資訊，且其內容亦無張文欣與黃嘉昇約定見面之時地，原判決援引並認定張文欣與黃嘉昇相約於民國105 年1 月7 日在嘉義高鐵站見面，並一同前往上訴人屏東縣南州鄉住處購買毒品，與證據資料不符，而有判決理由矛盾之違誤。

㈢上訴人於105 年6 月23日延長羈押庭，已供稱所有關於「輝仔」的事情都是亂編的，原判決未予審酌，逕以上訴人警詢陳述有關「輝仔」之事，片面認定張文欣、黃嘉昇確於105 年1 月7 日一同至上訴人屏東縣南州鄉住處購買毒品，有理由矛盾及適用法則不當之違誤。

㈣張文欣為對向犯，黃嘉昇為共同正犯，均屬刑事訴訟法第156條第2項所定之共犯，其等證詞不得互為補強證據，且張文欣就其與黃嘉昇會面之地點（嘉義高鐵站或屏東大廟）、向上訴人購買毒品之數量及金額（1 公斤或半公斤、新臺幣〈下同〉20萬元或21萬元）、交付金錢予何人及何人交付毒品（貓仔或另一名男子），其先後證述不一，復於第一審證稱並無向上訴人買過甲基安非他命等語，其證詞顯有瑕疵，原判決援引張文欣、黃嘉昇證詞及與本件無關之105 年4 月26日12時59分至23時2 分上訴人與黃嘉昇間之微信通話音檔譯文，作為認定上訴人犯罪之證據，自有適用證據法則不當之違誤。

㈤張文欣於第一審就其前往上訴人屏東縣南州鄉住處進行毒品交易之次數，前後所述矛盾，本件亦無自上訴人處扣得任何毒品，而張文欣於105 年5 月10日警詢時陳稱與綽號「貓仔」回到嘉義後，「貓仔」在他的車上將1 公斤的安非他命交給伊等語，上訴人有無於是日交付1 公斤毒品與張文欣，即有疑義。

㈥張文欣最後一次與黃嘉昇行動電話通聯時間為105 年1 月7 日凌晨3 時25分，其後兩人即無通聯，此攸關上訴人於警詢供稱：「今年（105 ）黃嘉昇（綽號貓仔）說張文欣要到屏東跟我拿安非他命，我已經跟黃嘉昇都談好了，但是我等了一整晚黃嘉昇都沒來，該次是張文欣要來跟我購買1 公斤的安非他命... 」是否不可採；

又依黃嘉昇105 年4 月26日偵訊時證稱：「張文欣打電話或用LINE聯絡我說要的數量」，張文欣105 年3 月12日警詢陳稱：「貓仔問我到嘉義高鐵站沒」，然原判決附表（下稱附表）5 則通訊監察譯文，並無黃嘉昇、張文欣上開對話內容，就此有利上訴人之證據，原判決未予審酌。

㈦張文欣於105 年1 月7 日15時41分使用行動電話之基地台位置在臺中市南屯區，其不可能與黃嘉昇於同日下午4 、5 時許在屏東向上訴人購買毒品。

原判決認「... 張文欣於下午3 點多搭乘高鐵至嘉義，再由黃嘉昇開車接送至屏東，於同日傍晚時刻到達屏東，非無可能。」

係出於推測，並無客觀事證認定。

又臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號被告黃嘉昇被訴違反毒品危害防制條例案件之確定判決，係認定黃嘉昇於105 年1 月7 日16、17時許，在嘉義高鐵站與張文欣會合，同日21、22時許，在屏東上訴人住處，由上訴人以20萬元價格販賣1 公斤甲基安非他命給張文欣等情，兩判決對於犯罪發生之時間，迥然不同。

原判決引用臺灣嘉義地方法院前開判決，對於兩者犯罪時間不同，卻未置一詞，有判決不備理由或所載理由矛盾之違法。

㈧黃嘉昇指控上訴人為共犯，其本身所涉案件經依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，判處有期徒刑4 年5 月，此與上訴人遭判有期徒刑9年有天壤之別，黃嘉昇自有強烈動機攀誣上訴人為共犯，且為保減刑利益不被聲請再審或追究偽證犯罪，自將於上訴人之案件繼續說謊，原判決罔顧共犯利害相關，難免嫁禍他人虛偽供述之危險性，認黃嘉昇之證詞可採，違反經驗法則。

㈨原判決既認定105 年1 月7 日下午某時黃嘉昇駕車至嘉義高鐵站與張文欣會合，並駕車搭載張文欣前往上訴人屏東縣南州鄉住處，則上訴人有無與張文欣交易毒品，原審應調取黃嘉昇所駕車輛當日之ETC 紀錄為證，此客觀證據對於認定事實、罪名成立、公平正義之維護及上訴人之利益有重大關係事項，原審未予調取，有應調查證據而未調查之違誤。

又上訴人於第一審聲請勘驗張文欣105 年3 月12日、同年4 月19日、同年5 月10日警詢、臺灣屏東地方檢察署105 年6 月23日偵訊、臺灣嘉義地方檢察署105 年6 月1 日偵訊錄音，惟第一審僅勘驗105 年3 月12日警詢及前揭偵訊錄音後，即未再調查，原審亦未就未勘驗之警詢筆錄製作時之外在、客觀條件加以調查，卻引用上開2 次警詢筆錄作為證據，自有判決適用法則不當及調查未盡之違法。

㈩原判決關於無罪部分之論斷，與上訴人上訴理由所載內容意旨相符，顯見原判決有罪部分與無罪部分之認事用法、採證基準完全不同，自有判決理由矛盾之違法。

張文欣所涉另案臺灣高等法院107 年度上訴字第2961號運輸第二級毒品案件，依張文欣供稱其毒品來源係透過綽號「貓仔」之黃嘉昇向綽號「肉圓」之曹泰元購買，且警詢、偵訊均供出每次均向黃嘉昇購得第二級毒品，及與黃煜程、呂學長合資購買，尤其南下嘉義向黃嘉昇、曹泰元購得第二級毒品，警察始查獲黃嘉昇等人，已說明上訴人並未販賣第二級毒品與張文欣，原判決有適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言；

立法政策上並未有類型上較可信之特別情況之列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀之外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

原判決已詳敘張文欣對於有無在事實欄所載時地向上訴人購買20萬元1 公斤甲基安非他命，其警詢與審判中之陳述並不相符，而其警詢陳述如何之具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認有證據能力之理由（見原判決理由壹之二），尚無不合。

上訴意旨㈠指摘原判決違背證據法則，並非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑黃嘉昇於偵訊及第一審之證詞、張文欣於警詢、偵訊之證詞、附表所示張文欣與黃嘉昇於105年1 月6 日、同年月7 日間之通訊監察譯文、上訴人不利於己之105 年4 月28日警詢供述、上訴人與黃嘉昇105 年4 月26日12時59分至23時2 分之微信通話音檔譯文等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載與黃嘉昇及另1 姓名不詳成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於105 年1 月7 日下午某時許，在上訴人位於屏東縣南州鄉住處，共同以20萬元1 公斤之價格，販賣甲基安非他命與張文欣等犯行。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於上訴人否認犯罪，所為略如其上訴第三審之理由即其並未與張文欣見面、黃嘉昇係為獲減刑而為誣指、張文欣105 年1 月7 日15時41分行動電話基地台位置在臺中市南屯區，其不可能與黃嘉昇於同日下午4 、5 時許在屏東向上訴人購買毒品各云云，如何之均屬卸責之詞，而無可採，亦逐一剖析論斷說明理由；

另敘明張文欣就其與黃嘉昇會面之地點（嘉義高鐵站或屏東大廟）、向上訴人購買毒品之數量及金額（1 公斤或半公斤、20萬元或21萬元）、交付金錢予何人及何人交付毒品（貓仔或另1 名男子）等情，前後證述雖有不一，但其對於經由黃嘉昇仲介，向上訴人購買甲基安非他命之主要事實，則屬明確一致，不得僅因證述部分出入，即認其證詞全無可採。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

且查：⑴刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足；

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被告或共犯之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。

附表所示張文欣與黃嘉昇間通訊監察譯文，雖無毒品交易之相關訊息，惟105 年1 月6 日17時9 分，張文欣稱：「那個什麼，你用對講機講一下。」

105 年1 月6 日23時43分，張文欣稱：「是喔，ㄟ，我要怎樣講，我要用對講機跟你講。」

黃嘉昇稱：「好啦。」

105 年1 月7 日1 時25分，張文欣稱：「喂，你怎都沒回我。」

黃嘉昇稱：「我快到這邊了... 我等下打給你。」

張文欣稱：「好。」

依張文欣、黃嘉昇兩人既已使用電話通聯，張文欣卻仍提議「你用對講機講一下」、「我要用對講機跟你講」等語，以一般客觀存在之經驗法則，顯示張文欣、黃嘉昇彼此間除以行動電話通聯外，應另有「對講機」之通聯工具或通訊軟體，作為其等為規避查緝，溝通隱晦對話之工具使用。

原判決以附表通訊監察譯文，作為張文欣、黃嘉昇證述兩人有聯絡購買毒品數量、相約在嘉義高鐵站會合，由黃嘉昇駕車搭載張文欣同往屏東縣南州鄉上訴人住處交易毒品證詞之佐證，尚無不合。

又原審勘驗上訴人與黃嘉昇間105 年4 月26日微信通訊軟體對話內容（原審卷第98頁），上訴人對於該內容係其與黃嘉昇間之對話，並無爭執，且依譯文內容，上訴人確有針對安非他命每公斤價格18.5萬元開價，並與黃嘉昇談論安非他命交易情事，此復經上訴人於105 年4 月27日警詢時供述在卷（第3354號偵卷第12頁）。

原判決說明此微信對話內容雖係105年4 月26日所為，然可作為上訴人與黃嘉昇間確有毒品交易相關往來，資為上訴人前揭不利於己之警詢供述及黃嘉昇證詞之真實性，亦無不合。

⑵原判決不採上訴人否認犯罪之辯解，對於上訴人於105 年6 月23日第一審延長羈押期日，辯稱實際上沒有「輝仔」這個人之供述（第一審105 年度偵聲字第69號卷第13頁），縱未於理由說明不採，於判決本旨尚無影響，此與判決不備理由尚有未合。

⑶原判決之事實欄記載「黃嘉昇於民國105 年1 月7 日下午某時許，駕車前往位在嘉義縣太保市之嘉義高鐵站與張文欣會合，並搭載張文欣前往張育誌位在屏東縣南州鄉○○路0 號之住處，嗣2 人於同日傍晚間抵達該處」，並未認定張文欣、黃嘉昇當日下午在嘉義高鐵站會合，及何時抵達上訴人位於屏東縣南州鄉住處之具體時間，此與黃嘉昇另案確定判決事實認定之時間，尚無歧異。

⑷上訴人被訴經由黃嘉昇、張文欣仲介，於105年2 月24日某時許，在臺北市○○區0000000地○○○○號「胖哥」男子住處，以400 萬元20公斤之價格，販賣甲基安非他命與「胖哥」部分，原審維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴（檢察官未提起第三審上訴而確定）；

臺灣高等法院107 年度上訴字第2961號被告張文欣違反毒品危害防制條例案件，其事實二記載略以：張文欣與黃裕程、呂學長基於共同運輸第二級毒品甲基安非他命犯意，三人合資50萬元，於105 年3 月11日透過黃嘉昇，在嘉義縣太保市北港路2 段429 巷口之「佳味軒牛肉麵」店，向曹泰元、黃嘉昇購買2.5 公斤甲基安非他命後，擬運輸至桃園市大園區新生路張文欣住處，惟於嘉義高鐵站大廳為警查獲等情。

本件上訴人另被訴諭知無罪部分及張文欣被訴另案部分，所憑之證據及認定之事實既有不同，自不得比附援引，作為原判決有適用法則不當之依據。

⑸上訴意旨㈡至㈧、㈩，係就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，再為事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

第一審上訴人之辯護人聲請勘驗前述張文欣警詢、偵訊之影音紀錄，其中105 年3 月12日警詢及前揭偵訊錄影紀錄，已經第一審勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽（第一審卷第411 頁、第433 至483 頁），至於105 年4 月19日、同年5 月10日之警詢錄影內容，因已為其他蒐證、警詢錄影覆蓋，而無法提供等情，有臺中市政府警察局第四分局函及所附職務報告書可稽（第一審卷第363 、365 頁），客觀上已無調查之可能。

又張文欣、黃嘉昇間除行動電話外，另有其他通訊工具或通訊軟體，作為彼此通聯管道，且原審審判長於調查證據完畢後，訊以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答「無」，有審判筆錄可稽（原審卷第91頁反面），原審因認上訴人犯罪事證已臻明確，未再勘驗張文欣警詢影音紀錄及職權調取黃嘉昇所駕車輛之ETC 行車紀錄，難謂有調查證據職責未盡之違法。

上訴意旨㈨指摘原判決違法，並非合法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日