最高法院刑事-TPSM,108,台上,613,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第613號
上 訴 人 潘家祥（原名陳家祥）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年5 月30日第二審判決（107 年度上訴字第1095號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第9790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人潘家祥有如其事實欄一所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，於依刑法第62條自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊雖因另涉違反毒品危害防制條例等罪案件遭通緝後，於民國106 年7 月25日中午12時30分許在新北市板橋區大觀路2 段79巷巷口遭警方逮捕到案，惟當時伊身上及現場並無證據顯示伊有施用毒品之情形，伊亦明確表示拒絕接受採尿，且欲逃離現場，然因體力不支無力躲避，始配合警方採集尿液，因此伊在勘察採證同意書上所為之簽名並非出於自願。

警方僅以伊因毒品案件遭通緝到案，而強行對伊採取尿液，並據以檢驗有無毒品反應，上開對伊採尿及衍生之檢驗報告書均係違法取得之證據，應無證據能力。

原判決引用上開尿液檢驗報告書作為伊犯罪之證據，遽以認定伊有本件施用第一級毒品之犯行，而予以論罪科刑，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時之自白，及卷附勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等證據資料，認定上訴人有本件施用第一級毒品之犯行，已詳述其所憑證據及理由。

原審於行準備程序時及審判期日踐行調查證據程序時，當庭提示新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等證據資料並告以要旨後，上訴人對於上開證據之證據能力，分別表示同意作為證據及無意見（見原審卷第67、106 頁），而依上訴人於偵查中並不否認其係因另犯持有第二級毒品及偽造文書等罪嫌經通緝而遭警方查獲等情（見偵查卷第5 頁背面），佐以其於原審審理時復供稱：伊有施用第一、二級毒品，且已向警方自首，因當初被查獲時，並未搜到東西（指與施用毒品有關物品），伊係自己（向警方）坦承有吸食第一、二級毒品，然後就驗尿等語（見原審卷第105 頁），核與卷附勘察採證同意書記載上訴人確實已簽名表示其明瞭並自願同意配合警員採集尿液等情相符。

是警方在上訴人自首有施用毒品犯行後，已合理懷疑上訴人涉嫌施用毒品，因而對其採尿送驗，可見警方上開搜索採證程序並無不法可言。

原審因認上開勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等證據資料均具有適法之證據能力，核與證據法則無違。

上訴意旨並未陳明上訴人於原審審理時曾主張或爭執警方之採尿送驗程序有何違法情事，而本院為法律審，上訴人於上訴本院後始泛言警方對其採尿送驗之程序不合法云云，無非係在法律審之本院請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審判決均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日