最高法院刑事-TPSM,108,台上,619,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第619號
上 訴 人 吳培宏



選任辯護人 陳韋誠律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月26日第二審判決（107 年度金上訴字第2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第26778 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人吳培宏有其事實欄所載之違反證券投資信託及顧問法犯行，因而依刑法上想像競合規定從一重論其犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）120 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準之判決，駁回其在第二審之上訴。

係以：上訴人之部分陳述，證人即告訴人黃國銘、證人陳重濟、張宏誌之證詞，卷附之行政院金融監督管理委員會民國105 年12月7 日金管證投字第0000000000號函，華泰商業銀行中和分行103 年1 月24日函及檢附帳戶交易明細、同行102 年 6月6 日、7 月11日存款憑條、上訴人與告訴人之電子郵件、LINE通訊軟體紀錄暨擷圖照片、第一商業銀行存摺內頁交易明細、所謂「環境場」照片、華鏞資訊有限公司報價單等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有違反證券投資信託及顧問法犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

上訴意旨乃謂：㈠、上訴人於原審請求傳喚證人黃國銘、黃美惠到庭作證並給予對質詰問之機會，惟原審未予傳喚，又未於判決內說明不予傳喚之理由，自有判決不備理由之違法。

㈡、原判決雖維持第一審諭知沒收其利得220 萬元之判決，惟就其中「利得存否」或「利得範圍」之區別，暨此220 萬元與犯罪間是否具有直接關連性等情，均未予說明；

復就其為建立「環境場」所支付包商陳重濟工資10萬元等原不應計入犯罪所得之中性支出均予宣告沒收。

自有判決理由不備及適用法規不當之違誤。

㈢、證人陳重濟、張宏誌於第一審審判期日時，因上訴人未到庭，第一審竟以證據保全程序訊問上開2 證人，未給予上訴人交互詰問之機會，原審未予糾正並踐行合法調查程序，即以該等證人之證言資為上訴人成立犯罪之證據，自有違證據法則等語。

惟查：

㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴人原審時雖曾請求傳喚證人黃國銘、黃美惠等人到庭接受交互詰問，惟原審斟酌上開證人於第一審時業已出庭作證（見第一審卷㈡第18頁至第31頁反面），且於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均稱：「沒有。」

（見原審卷第75頁反面），因而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

而依同法第38條之1第1項之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。

原審基此，而於判決理由貳、四、㈢內說明上訴人就本案共向告訴人詐得投資顧問諮詢費用及「環境場」建置費用共220 萬元，雖未扣案，然既經收取而為其所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至上訴人就「環境場」之施作，固曾給付負責施作之陳重濟10萬元之訂金，然此係其與陳重濟間之契約關係，且核該筆費用之性質，亦屬個案中供遂行使人陷於錯誤之詐欺犯行道具，整體而言，並無增益於告訴人或其他積極助益，基於澈底剝奪犯罪所得，並免反由被害人無端負擔犯罪人之犯罪成本，以杜絕詐騙歪風，於沒收數額計算上，自不應予以扣除等語。

因而維持第一審就上訴人利得不予扣除其所謂支出成本之判決，經核並無違誤。

上訴意旨㈡係就係就原判決已說明事項，持憑己見而為爭執，自非合法上訴第三審之理由。

㈢、第一審固於105 年 7月7 日、14日上訴人未到庭時，以證據保全方式分別訊問證人陳重濟、張宏誌，惟上訴人及其辯護人於第一審或原審之準備程序、審判期日，於法院請其等對證據能力表示意見或依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行對上開證人筆錄調查程序時，其等均表示「不爭執」、「同意有證據能力」或稱「沒有意見」、「沒有再傳喚之必要」等語（見第一審卷㈢第59頁反面；

原審卷第44頁反面、第75頁反面）。

直至上訴本院始爭執第一審調查證人程序有瑕疵，亦非上訴第三審之適法理由。

綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯修正前詐欺取財部分，核屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之非法經營證券投資顧問業務罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯修正前詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日