最高法院刑事-TPSM,108,台上,620,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第620號
上 訴 人 洪嘉謙


原審辯護人
兼選任辯護人 莊志剛律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月19日第二審判決（107 年度上訴字第63號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第27992 、27993 號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件係上訴人洪嘉謙之原審辯護人莊志剛律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺），共3 罪罪刑（即原判決附表一編號1 至3 《以下僅記載附表及編號序列》部分。

附表一編號2 係一行為觸犯加重詐欺罪名及刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪名、附表一編號3 係一行為觸犯加重詐欺罪名及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪名，均依想像競合犯之例，從一重之加重詐欺罪論處。

依序處有期徒刑1 年6 月、1 年6 月、1 年10月，並定其應執行有期徒刑3 年9 月），且均為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：附表一編號1 部分：上訴人於民國103 年10月15日，係在案發現場附近的五金行等候綽號「怪獸」之成年男子，並非從事把風；

何況，當時上訴人剛到臺北，詐欺集團若隨即讓其參與，被路人發現之機率極高，彼等自不可能如此作為。

至於上訴人在第一審所稱「胖胖的帶我學把風的人」，是指在同年月16日以後教其學把風之人。

原判決未憑證據，逕推測上訴人上臺北前已知並同意參與該次犯罪，以及前往現場之目的是在學把風，與該次把風之人分擔同樣工作，是有違誤。

附表一編號2 部分：上訴人與被害人林文杏已達成調解，原判決仍量處1 年6 月之刑，顯然過重。

附表一編號3 部分：此部分之被害人沈子涵於第一審指認上訴人之際，距案發時已近3 年，且彼於案發時還在講電話，連收錢的人離開都沒注意到，足見彼之證述有瑕疵，不得作為認定上訴人有此部分犯罪之證據。

又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗指紋、棉棒結果，分別為「未發現相符者」、「無法比對」。

原判決對此有利上訴人之證據隻字未提，有理由不備之疏誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一（包含附表一編號1 至3 ）所載，於103 年10月15日前某日，經綽號「阿忠」之成年男子招攬，加入「阿忠」組成之詐欺集團，擔任把風、車手或向被害人取款等角色，而與該詐欺集團成員共同於附表一編號1 至3 所示時間（依序為103 年10月15、17、24日）、地點，以各該編號所示方法，分別對被害人涂裔輝、林文杏、沈子涵施詐而詐得（附表一編號2 部分係由自動付款設備取得）如各該編號所示數額之金錢等3 次犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認參與附表一編號1 、3 部分犯罪所辯：附表一編號1 所示當日係「阿忠」叫伊上臺北，當時講好有工作，「阿忠」只說上去會有人教，不知是詐欺集團，伊到臺北就直接去新北市汐止區福德路附近，該集團人員要求伊先在附近等，說會來接，見面後，彼等在計程車上並未說是做什麼，至附表一編號3 所示當天，伊並未到嘉義市云云，又其辯護人辯護意旨稱：附表一編號3 之被害人沈子涵指認上訴人係向彼收錢之人，係屬誤認云云，如何俱與事實不符而不可採等情，詳予指駁（見原判決第3 至15頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

關於附表一編號3 部分，卷附刑事警察局104 年1 月5 日之鑑定書記載，經鑑驗採自「已撕毀之偽造傳票」之3 枚指紋，輸入指紋電腦比對確認結果，「未發現相符者」；

另同年月13日之鑑定書則載明，將採自「歹徒遺留之側背包最上層拉鍊頭」之轉移棉棒經萃取DNA 檢測，未檢出DNA-STR 型別，鑑定結論為「未檢出足資比對結果，無法比對」（見第一審卷一第62、63頁）。

核此等鑑驗結果，並非發現採得之指紋或鑑得之DNA-STR 型別，與上訴人之指紋或DNA-STR 型別不同，自無從憑為有利於上訴人之判斷；

原判決未就此贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。

㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人及其辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

㈠原判決就附表一編號2 部分，業以第一審量刑過重而予撤銷改判，經以上訴人此部分犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度，暨其已與被害人林文杏達成和解，賠償林文杏新臺幣10萬元等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，量處較輕之有期徒刑1 年6 月（見原判決第21至22、27至28頁），既未逾法定刑度，亦無濫用裁量職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。

㈡上訴意旨徒就原審量刑職權之適法行使，空言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於得上訴第三審之附表一編號2 所犯加重詐欺罪名部分及附表一編號1 、3 部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於附表一編號2 所犯加重詐欺罪名部分及附表一編號1 、3 部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人於附表一編號2 所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與加重詐欺罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對加重詐欺罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於附表一編號2 所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日