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最高法院刑事判決 108年度台上字第627號
上 訴 人 馮政翔
選任辯護人 潘祐霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月27日第二審判決（107 年度上訴字第530 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第29591 號、105 年度毒偵字第8554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2 所示販賣第二級毒品，及編號4 所示販賣第三級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表一編號2 所示販賣第二級毒品，及同附表編號4 所示販賣第三級毒品部分）：
一、本件原判決認定上訴人馮政翔有其附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予郭菁華，及同附表編號4 所示販賣第三級毒品愷他命予郭菁華之犯行，因而維持第一審關於此2 部分論上訴人以販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪（均累犯），均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）後，各處有期徒刑8 年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，另就第一審判決關於上述2 罪所諭知犯罪所得沒收及追徵部分則予以撤銷，改判諭知如原判決附表一編號2 、4所示之追徵，固非無見。
二、惟按認定犯罪事實固應憑證據，惟證據之內容倘存有疑義或瑕疵，若未加以調查釐清，遽採為犯罪事實之證據，其採證即非適法。
又審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗、論理法則判斷其證據價值（即證明力），以定取捨暨因此所形成之心證，均應於判決內加以剖析論敘，以憑認定事實，否則如就此等證據未加以取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，或僅論列其中一面，卻置他面於不顧，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。
原判決依憑證人郭菁華於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指證，復參酌上訴人與郭菁華於民國105 年8 月4日及同年9 月9 日電話談話之通訊監察錄音譯文，據以認定上訴人有如原判決附表一編號2 、4 所示分別販賣甲基安非他命及愷他命予郭菁華之犯行。
然卷查郭菁華於警詢時，經警方質以其與上訴人於105 年8 月4 日電話談話之通訊監察錄音譯文內容，證稱：伊當時是向上訴人買1 兩的安非他命，計新臺幣（下同）10,000元云云（見105 年度偵字第29591 號卷第53頁）；
嗣於偵查中再經提示上開通訊監察錄音譯文內容後，卻改稱：伊向上訴人購買1 兩之毒品安非他命，價格為12,000元云云（見同上偵查卷第10頁）。
是郭菁華就其於105 年8 月4 日向上訴人購買1 兩甲基安非他命之價格，究為「10,000元」或「12,000元」？其所述前後並不一致，原審對於郭菁華上揭關於向上訴人購買毒品價格前後不一之陳述，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，遽於其附表一編號2 內認定郭菁華係以「12,000元」向上訴人購買1 兩之甲基安非他命，依上述說明，其此部分採證自非適法。
又郭菁華於偵查中經提示其與上訴人於105 年9月9 日電話談話之通訊監察錄音譯文內容後，證稱：伊在南雅夜市菁鳥賓館對面，向上訴人購買價格為26,000元之10公克愷他命云云（見105 年度偵字第29591 號卷第11頁），然其於警詢時，經提示該通訊監察錄音譯文內容後，先證稱：當時伊就是要向上訴人購買愷他命，後來在通話不久後，相約在板橋菁鳥旅館向上訴人購買價格為26,000元之10公克愷他命云云，嗣經警方質之其為何向上訴人提及「不是我自己要的喔，是要賣的」一節，郭菁華即改稱：係朋友「蘇偉成」要伊幫忙問有無愷他命可買，才由伊與上訴人聯絡，向上訴人詢問有無愷他命，並由伊帶「蘇偉成」至上述菁鳥旅館對面與上訴人相約購買愷他命云云（見上開偵卷第55至56頁）。
則關於原判決附表一編號4 所示時、地，上訴人販賣愷他命之對象究竟係郭菁華，抑係同時在場之「蘇偉成」？即非明瞭，原判決未詳予究明釐清，僅論列郭菁華上開供陳之一面，而置前述當場改正前供內容之他面於不顧，對郭菁華前後未盡一致之指述，未敘明何以取信其一而摒棄其他之心證理由，遽採為關於上訴人如原判決附表一編號4 所示販賣第三級毒品犯行之證據，依上述說明，亦有判決理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此2 罪部分有撤銷發回更審之原因。
至於原判決關於此2 罪部分相關之沒收及追徵（含犯罪所得之追徵），仍以違法行為之存在為前提，兩者間即具有一定之依存關係，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為之罪刑部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，應予一併發回。
貳、駁回部分：
一、原判決附表一編號1 所示販賣第二級毒品，及同附表編號3 所示販賣第三級毒品部分：
㈠、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
㈡、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李百恩，及同附表編號3 所示販賣第三級毒品愷他命予郭菁華之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪（均累犯），均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）後，分別處有期徒8 年6 月及有期徒刑7 年6 月，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此2罪罪刑部分之上訴，另撤銷第一審關於上述2 罪所諭知犯罪所得沒收及追徵部分之判決，改判諭知如原判決附表一編號1 、3 所示之追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈢、上訴人上訴意旨略以：⑴、關於原判決附表一編號1 所示販賣第二級毒品部分，證人李百恩固證稱其向伊購買價格為58,000元之甲基安非他命250 公克云云，惟觀諸伊與李百恩之「臉書」對話，並未載有該次交易之價金58,000元，依常情而言，倘雙方確有上述交易毒品之行為，豈有就價金部分未達成合意之理？且李百恩於第一審既證稱：「安非他命1 公斤是1,000 元」云云，何以又證稱其向伊購買250 公克之價格為58,000元云云？則其所述前後矛盾，是否可信，即非無疑。
再李百恩原本積欠伊25,000元，縱其有交付伊購毒價金58,000元，惟該價金若先扣除上開積欠之款項，則李百恩僅能向伊購買價格為33,000元之甲基安非他命，是其所述向伊購買價格為58,000元之甲基安非他命一節，依上述情節而言，實有違一般交易之常情。
原判決未詳查釐清，遽予採信李百恩上開違背常情之證詞，作為伊此部分犯行之證據，殊有可議。
⑵、原判決關於其附表一編號3 所示販賣第三級毒品部分，僅憑未具有可信性之證人郭菁華於警詢及偵查中陳述，作為認定伊此部分犯罪之唯一證據，又未賦予伊充分辯明犯罪嫌疑之詰問或其他適當之防禦機會，亦無其他補強證據，核與佐證法則及防禦法則未盡相符，則郭菁華於警詢及偵查中陳述即難認為具有證據能力，原判決遽採郭菁華欠缺適法證據能力之證述，據以認定伊有此部分犯行，顯有違誤。
⑶、原判決認定伊係基於營利之意圖販賣甲基安非他命及愷他命，但並未具體說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據，僅以臆測之詞推定伊主觀上具有上述意圖，而為不利於伊之論斷，亦有未當云云。
㈣、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
⑴本件原判決依憑證人李百恩於偵查中、第一審，及證人郭菁華於警詢及偵查中，分別所為不利於上訴人之指證，復參酌卷附上訴人與李百恩「臉書」之對話紀錄，暨上訴人與郭菁華於105 年8 月29日電話談話之通訊監察錄音譯文等證據，以及上訴人自承有如原判決事實欄所載於其附表一編號1 、3 所示時間，分別透過通訊軟體「臉書」或以行動電話，與李百恩、郭菁華聯繫並相約見面等事實，而據以認定上訴人有如原判決附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予李百恩，及同附表編號3 所示販賣愷他命予郭菁華之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，原判決併說明：觀諸上訴人與李百恩之「臉書」對話紀錄，且雙方在以電話聯繫後相約見面等節，均與李百恩所證情節互核相符，而李百恩於「臉書」所稱之「大四註冊」為毒品暗語，否則李百恩豈有要求品質及效果之理？且依上訴人與李百恩於105 年4 月3 日晚間8 時51分之「臉書」對話紀錄，李百恩以：「上次那個小黃還有嗎？」等語詢問上訴人，上訴人答稱：「有吧」，李百恩即表示：「那個我要」等語。
而李百恩於檢察官偵訊時業已坦認其於電話中所稱之「小黃」即為甲基安非他命，顯見李百恩與上訴人於105 年4 月1 日見面時，有向上訴人取得「小黃」即甲基安非他命，嗣因李百恩又有甲基安非他命之需求，始於同年月3 日於「臉書」對上訴人為前開對話；
再以前開上訴人與郭菁華電話談話之通訊監察錄音譯文觀之，其中雖無毒品之直接用語，惟衡以愷他命係第三級毒品，其販賣屬違法行為，並為治安機關所嚴查，毒品交易每於隱密下進行，交易雙方通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以代號、暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，上訴人既有施用毒品之習慣，對此自無不知之理。
則上訴人與郭菁華為前揭通話時雖未明指毒品交易，但其2 人既已具有特殊默契，且為避免遭查緝，聯繫毒品交易細節時乃以彼此均知悉或互有默契之代號、暗語為之，亦非在情理之外，足徵郭菁華前揭所為對其與上訴人間使用上述代號或暗語及通話內容意涵之證述洵屬可信等情綦詳（見原判決第10頁倒數第11行至第11頁第2 行、第16頁第4 至15行），核其論斷與經驗及論理法則無違。
是原判決已綜合卷內上開「臉書」對話紀錄、通訊監察錄音譯文等相關證據資料，詳加勾稽，與李百恩、郭菁華之證述相互印證，足以擔保其等所為不利於上訴人之指證具有相當程度可信性，而採為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。
至李百恩於第一審審理時到庭作證，經檢察官詰以「在對話中妳說『我朋友要繳大四註冊』，這是何意？」時，其答稱：「就是我剛說的大四一，就是250 克的安非他命，安非他命1公斤是1,000 元，除以1/4 就是250 克，是我後來跟被告（指上訴人）說我朋友要繳大四一，意思是說我朋友要拿（甲基安非他命），就等於是我說要幫我朋友找被告拿，問他可不可以。」
等語（見第一審卷第160 頁），依其前後問答內容，旨在說明其向上訴人購買甲基安非他命之重量，李百恩所稱「安非他命1 公斤是1,000 元」，顯係「安非他命1 公斤是1,000 公克」之誤，且李百恩於第一審亦已證述其仍積欠黃安達15,000元，105 年4 月1 日交付上訴人之58,000元款項，為其向上訴人購買甲基安非他命之價款等語甚明（見第一審卷第160 頁、第164 頁）。
從而原判決採用李百恩之證述，認定李百恩向上訴人購買甲基安非他命所交付之價款為58,000元，於法並無不合。
上訴意旨並未綜觀李百恩於第一審審理時全盤陳述之意旨，僅擷取其中片斷內容而謂李百恩之陳述具有瑕疵，並謂原判決並無其他補強證據，僅憑郭菁華之指證推定其犯罪一節，據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
⑵刑事訴訟法第159條之3 規定，係為補救傳聞法則在實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等陳述人於審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，具有適法之證據能力而得作為證據之規定。
此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際仍然存在，始足當之。
其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；
至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。
又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2 規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同。
再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形而言。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。
檢察官於偵查中訊問被告以外之人所製作之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據之一種。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪及實施公訴，依法對被告、證人及鑑定人均有訊問之權，證人、鑑定人且須依法具結。
而實務運作上，檢察官在偵查中訊問被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人而未獲詰問機會外，自不得任意指摘該證人於偵查中之陳述不具有證據能力。
原判決就郭菁華於警詢時陳述之證據能力，已說明：郭菁華經原審合法傳拘無著，有送達證書、拘票及拘提報告書附卷可考，足認郭菁華因所在不明而未能傳喚到庭，審酌其於警詢陳述時，距離案發時點未久，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於偵查中不曾反應其於接受警詢時，有何非出於己意而為陳述情形，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時所為供述，應具有較可信之特別情況，且其係親身經歷毒品買賣之交易情事，所為陳述顯為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3 規定，應認有證據能力等旨綦詳（見原判決第3 頁第3 至25行）；
並以郭菁華於偵查中之陳述，係經具結擔保其證言之真實性後，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且上訴人及其辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，因認依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，郭菁華於偵查中之證述具有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。
何況原判決已綜合卷內通訊監察錄音譯文等相關證據資料，詳加勾稽，並將郭菁華之證述與上訴人供述之情節相互印證，足以擔保其指證具有相當程度可信性，而採為上訴人犯罪之證據，並無單憑郭菁華之指證認定其犯罪之情形，且原判決對於上訴人所辯其與郭菁華在如原判決附表一編號3 所示之時、地見面後，並未販賣毒品予郭菁華云云，何以不足以採信，亦詳敘其憑據及理由。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，謂原審未賦予上訴人充分辯明犯罪嫌疑之詰問或其他適當之防禦機會，且無其他補強證據足以佐證郭菁華之證述為可信云云，據以指摘原判決認定郭菁華於警詢及偵查中之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
⑶販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。
原判決綜合本件上訴人所販賣之毒品性質（物稀價昂、取得不易等）、販賣毒品之風險（檢警查緝甚嚴、罪責極重）、販毒行為之本質（追求利潤）暨上訴人分別販賣毒品予李百恩、郭菁華之具體情節，本諸社會常情認定上訴人主觀上具有營利之意圖，已詳述其理由（見原判決第18頁倒數第17至1 行），核其論斷尚與經驗、論理法則無違。
上訴意旨徒憑己意，漫指原判決憑空作此項認定為不當，依前揭說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
⑷至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其對於此2 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。
依首開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人對於原判決此部分一併提起上訴，顯為法所不許。
其此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
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