最高法院刑事-TPSM,108,台上,630,20190308,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第630號
上 訴 人 周維宏



上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月4日第二審判決（107 年度上訴字第492號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第986號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人周維宏有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當判決，改判仍依想像競合之例，論以上訴人共同殺人未遂罪刑，及諭知沒收之判決。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人及林享酉在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1 發子彈，其高度分別距地高度約99公分及距地高度約111 公分處，以此彈著點之高度，並非人體之要害部位之範圍，顯見上訴人並無殺人之不確定故意，原審據此遽論以殺人未遂，有違採證法則。

（二）依證人即分租房客陳應昌於原審之證述，伊聽到有人說「出來，我要打死你」，則依一般經驗法則，上訴人若有殺人之犯意，自可藏匿一旁伺機行事，何以需事先向被害人張立渝揚言殺他，可見上訴人僅係基於恐嚇之意而開槍，並無殺人之犯意。

原判決違反罪疑為輕，而有適用法則不當之違法。

（三）上訴人於第一審判決後之民國107 年5 月24日於原審與張立渝達成調解，民事部分不請求，張立渝並撤回刑事部分之告訴，此應列為有利之科刑因素。

惟原審於量刑之理由，漏未審酌及此，而對於上訴人有利之犯後態度未列為量刑之標準，其判決之量刑亦有適用法則不當之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人持槍對張立渝、張立新2 人所在房間之門板開槍擊射之自白，及其帶同員警至高雄市○○區○○○路0 號對面電線桿下查獲所持上開改造手槍 1支，並佐以證人張立渝、張立新、陳應昌、蔡啟英、林享酉之證詞，復有高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察報告、扣押筆錄、起獲槍枝現場照片、內政部警政署刑事警察局關於扣案槍枝鑑定書等證據，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。

且就上訴人所辯並無殺人之犯意云云，係如何不足採，亦於理由貳、二、㈡說明：⑴上訴人與張立渝於案發前所傳送微信通訊對話內容可知，曾向張立渝表示「我會找一個殺手出來」（見警卷第141 頁，偵卷第43頁），核與案發當時林享酉有先行持槍朝向臥房門板射擊之情形相符，堪認其於案發前向張立渝所指其會找殺手一情，應非虛妄，是上訴人於案發前即曾表示有殺害張立渝之意思；

⑵上訴人果僅係出於恐嚇示威的意思，大可對左邊無人在內的浴廁室開槍，或其他客廳處射擊，其捨此不為，仍對有人在房間內躲藏並可能擊中門板處開槍射擊，且射擊高度則屬一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範圍內，上訴人對於其開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板而擊中室內之人身體要害致死亡結果發生一情，依一般經驗法則，應已有預見其發生之可能性，然仍執意開槍，顯然其有縱使所擊發之子彈擊中房間內被害人身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人犯意無訛；

⑶上訴人於第一審審理時自承其於開槍前沒有做任何動作或講任何話語讓房間內的人知道其要開槍等情（見第一審卷一第98頁），足認並無藉由任何警告動作或話語，使房間內被害人知悉其將要對房門開槍，而有遠離門板以避免遭槍擊之情形。

況陳應昌於原審證稱：我有聽到有人說「出來，我要打死你」，然後就是一直敲門的聲音。

故從上訴人案發前曾經表達有殺害張立渝之意思，爾後確有與林享酉持槍前往張立渝住處，並在踹門無法進入被害人躲藏之房間時，猶叫囂：「出來，我要打死你」，開槍前亦無採取任何警告即將開槍之措施，而可證明上訴人於開槍當時確有殺人之不確定故意等旨（見原判決第7 至9 頁）。

經核原判決關於此部分之採證認事並無違反證據法則、判決適用法則不當之違誤。

上訴意旨㈠、㈡執此指摘原判決違法，洵非上訴第三審之適法理由。

（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已於貳、五敘明自為量刑之理由，且具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明對上訴人本件犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，而上訴人於原審審判期日時，亦已陳報上訴意旨㈢之調解筆錄（見原審卷第87至89頁），原判決於上開量刑理由並已詳酌一切情狀，而量處有期徒刑6 年6 月，已輕於第一審所處之有期徒刑7 年6 月。

經核原判決並無適用法則不當之違法。

上訴意旨㈢，係對原審量刑職權之合法行使，漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意而為不同法律之評價主張，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日