最高法院刑事-TPSM,108,台上,633,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第633號
上 訴 人 李慶羣


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月27日第二審判決（107 年度上訴字第1442號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第6473號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李慶羣有如原判決事實欄所記載施用第一級毒品之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人對於本件施用第一級毒品犯行，係自首犯罪，又於偵、審中均坦承犯行，原審卻未適用刑法第59條再酌量減輕其刑，是原審之量刑難謂符合罪刑相當性及比例原則。

祈賜上訴人一個合理、公平、公正之判決，上訴人必痛定思痛，重新做人等語。

四、按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決先依刑法第47條第1項累犯規定加重，及依同法第62條前段自首規定減輕其刑後，再綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟念其犯罪後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人本件所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法。

上訴意旨徒以自己說詞，單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品罪部分，亦已上訴）。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

且經第一審與第二審均判決有罪，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日