最高法院刑事-TPSM,108,台上,644,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第644號
上 訴 人 紀政光


選任辯護人 林福興律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6 月28日第二審判決（107 年度上訴字第537 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第25412 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）依臺中市政府警察局第五分局搜索筆錄記載之執行時告知事項，執行範圍未包括電磁紀錄，自願受搜索同意書亦未同意搜索（翻拍）電磁紀錄，偵查機關如欲取得過去已結束之通訊內容，應適用搜索扣押規定，證人廖ＯＯ手機微信對話翻拍照片，依臺灣高等法院104 年度上訴字第12號判決及舉輕明重法理，應無證據能力。

原審認此有證據能力，係認定事實與所採證據不符，違反論理法則且有適用法則不當；

（二）廖ＯＯ與上訴人歷次訊問皆以上訴人幫助一次性交易可分得新臺幣（下同）200 元，原審未附理由逕以上訴人每次性交易可分得1,000 元，理由不備。

另依微信對話紀錄所載，上訴人於民國105 年6 月19日媒介廖ＯＯ性交易共 5次，縱原審認定上訴人媒介一次性交易可得款1,000 元，廖ＯＯ卻於翌日轉帳8,000 元而非5,000 元，原判決未調查雙方微信對話與轉帳金額是否相符，有理由不備且調查未盡之違法；

（三）上訴人與廖ＯＯ間之匯款紀錄，非僅有廖ＯＯ匯款予上訴人之情形，金額亦非1,000 元之倍數，無從證明係媒介性交易所得。

證人廖志仁證述不知是何人與其聯繫性交易，本案亦無上訴人回覆LINE給廖志仁之證據，無從證明上訴人有媒介性交易之行為。

上訴人不諳法律，無法區分媒介與幫助，縱上訴人與證人證述幫助一次性交易可分得 200元，依社會通念，非媒介性交易所得。

本件廖ＯＯ證述上訴人係幫助性交易，上訴人亦坦承係幫助性交易（幫助廖ＯＯ回覆LINE），上訴人所為交易行為，應僅成立違犯社會秩序維護法之幫助犯，與刑法無涉，原審適用法則不當；

（四）原審未調查廖志仁與上訴人的LINE通訊紀錄之翻拍，以查明廖志仁是透過何方式與廖ＯＯ聯繫進而從事性交易，亦未說明不予調查該項證據之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄一所載妨害風化各犯行明確，因而因而維持第一審所為論處其犯圖利媒介性交（原判決附表〈下稱附表〉一、二）共44罪刑（均累犯）之判決，並另為沒收之宣告，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，暨證人廖ＯＯ有利於上訴人之證言，認均非可採，予以論述。

三、關於廖ＯＯ行動電話門號0000000000號微信通訊軟體（下稱微信）與上訴人對話翻拍照片（下稱微信對話翻拍照片）是否具有證據能力一節，原判決業已審酌廖ＯＯ於警詢供稱：「（問：你是否能提供你與綽號小白〈指上訴人〉男子使用通訊軟體微信聯繫紀錄供警方查證？）我同意供警方擷取翻拍該紀錄（小白使用的通訊軟體微信ID：honey0000000）。

」等語，並敘明：㈠、廖ＯＯ於接受妨害風化案件調查時，已經同意並交付行動電話供承辦員警檢視並翻拍其內的微信聯繫紀錄；

㈡、微信對話翻拍照片非員警不法取得，並經原審依法踐行調查證據程序等旨，載認微信對話翻拍照片如何具有證據能力之理由。

並無不合。

上訴意旨（一）對於原判決已經說明之事項，任憑己見，再事爭執，並非上訴第三審之適法理由。

四、原判決係依憑上訴人部分之供詞，證人廖志仁、廖ＯＯ之證言，查獲現場照片、LINE暱稱「小小**預約中」及「小小-150/40/B/28Y 」之網頁擷取照片、微信對話翻拍照片、上訴人設於中國信託銀行帳號0000000000000000號交易明細，及其他案內相關證據資料，定其取捨而為論斷。

並審酌：㈠、男客廖志仁係以LINE通訊軟體與暱稱「小小**預約中」約定性交易之時間、地點及價額，依使用該LINE暱稱之人之指示，前往臺中市○○區○○路0 段000 號大樓與廖ＯＯ見面為性交易；

㈡、廖ＯＯ為警查獲當日，同意警方勘驗其使用之行動電話，警方於該行動電話中，僅發現廖ＯＯ以微信與上訴人聯繫之紀錄，未查獲廖ＯＯ以LINE通訊軟體與廖志仁連絡之紀錄等情，載認上訴人係先以LINE通訊軟體與欲為性交易之男客說明性交易之內容與金額，如男客願意消費即為廖靖慈與男客約定時間，並詢問該男客之穿著，再以微信告知廖ＯＯ欲與其為性交易對象之穿著、約定時間，及需從事之性交易內容為1 次3,000 元之全套性交易，使廖ＯＯ得以辨識性交易對象為何人及須提供之服務、收取金額為何，廖靖慈則需向上訴人回報何時抵達該性交易套房、各次性交易開始及結束時間，使上訴人得以繼續為廖ＯＯ與男客約定性交易之時段等情之理由。

另審酌：㈠、上訴人媒介男客與廖靖慈為性交易之後，當日或一、二日即與廖ＯＯ核對性交易次數，廖ＯＯ則依上訴人媒介之次數支付性交易代價予上訴人；

㈡、廖ＯＯ於105 年6 月22日前之性交易應支付與上訴人部分，係以轉帳或現金存款之方式存入上訴人帳戶。

上訴人於105 年6 月22日下午2 時43分許，告知廖ＯＯ每10日收取現金即可，勿使用金融機構轉帳或存款；

㈢、廖ＯＯ係以從事性交易為業，是其匯與上訴人之金錢，除媒介性交易報酬外，包括委託上訴人購買東西之花費及償付上訴人匯入其帳戶之金錢，但不影響廖ＯＯ與男客為性交易時，向男客收取3,000元，須給付上訴人1,000元之媒介費用之事實認定；

㈣、公訴意旨認上訴人每次係向廖ＯＯ收取200 元之性交易媒介費用，與上開微信聯繫紀錄及常情不符，廖ＯＯ於原審證稱：媒介一次200 元，3,000元、5,000元是伊要還給上訴人的錢等語，亦與卷內事證不合等情，載認上訴人為廖ＯＯ媒介每位性交易男客所收取之金額、為廖ＯＯ媒介男客之期間與次數之理由綦詳，進而判斷上訴人確有意圖使廖ＯＯ與他人為性交行為，而媒介以營利之犯罪事實，並記明認定所憑之證據及理由，所為論斷說明，並未違背經驗法則與論理法則，亦無上訴意旨（二）所指判決理由不備之情形。

上訴意旨（三）則係就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又原審於理由已審酌廖志仁以LINE與對方相約於105年6 月23日下午3時前往約定地點，與廖ＯＯ完成性交易，但與對方聯繫的LINE與通話紀錄在上樓為性交易前就已經刪除等情，未再就廖志仁與上訴人LINE通訊紀錄內容為無益之調查，亦無違法可言，上訴意旨（四）指摘原判決應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦非有據。

其他上訴意旨，或置原判決明白論斷於不顧，或就不影響於判決本旨事項，徒為事實枝節上之爭辯，均非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日