最高法院刑事-TPSM,108,台上,646,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第646號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文
被 告 張 柳
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年7 月11日第二審判決（107 年度上訴字第232 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告張柳係址設屏東縣○○市○○路000 之0 號「立婕男女養生館」（以下簡稱該館或館）之現場管理負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，從事媒介、容留女子替不特定男客為猥褻行為（即女子以雙手按摩男客生殖器、或以口吸吮男客生殖器直至射精為止，下稱「半套」），其計價方式為每次「半套」性交易收費新臺幣（下同）1,700元，張柳則從中牟利以遂其營利之目的。

其分別為下列行為：㈠於民國105 年3 月中旬某日，被告見男客巴聖凱進入館裡，旋即向巴聖凱介紹「半套」性交易之價格及時間，而媒介、容留館內編號33號之成年女子「嬡萱」與巴聖凱在上開養生館之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。

㈡於105 年4 月8 日，被告見男客巴聖凱進入館裡，旋即向巴聖凱介紹「半套」性交易之價格及時間，而媒介、容留館內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在上開養生館之房間內為「半套」性交易之猥褻行為完成。

㈢於105 年4 月11日晚間某時，被告見男客巴聖凱進入館裡，即向巴聖凱介紹「半套」性交易之價格及時間，而媒介、容留館內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在上開養生館之房間內為「半套」性交易之猥褻行為完成。

㈣於105 年5 月9 日晚間7 時許，被告見男客巴聖凱進入館裡，即向巴聖凱介紹「半套」性交易之價格及時間，而媒介、容留館內之成年女子阮○鸞與巴聖凱在上開養生館之房間內為「半套」性交易之猥褻行為。

嗣於阮○鸞與巴聖凱正在進行「半套」性交易過程中，為值勤臨檢勤務之員警當場查獲，並扣得使用過之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等情，因認被告涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項規定自明。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；

然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。

原判決以證人巴聖凱於警詢、偵查中及第一審審理時，對於其是否在「立婕男女養生館」看過被告？以及其第1 次前往該館消費包含「半套」性交易之費用究係由綽號「嬡萱」之女子收取，抑或歷次前往該館消費之費用及服務小姐之介紹均由被告為之等節，前後所述不一，其證詞顯有瑕疵，因認不能憑巴聖凱之證述，論被告以圖利容留猥褻罪。

惟依原判決所載巴聖凱於警詢、偵查中及第一審審理時所陳述之內容（見原判決第4 頁倒數第11行至第5 頁第7 行、第13頁第4 至16行），並稽諸卷內其歷次證述之筆錄內容，就被告被訴於105 年3 月中旬某日、同年4 月8 日、同年4 月11日圖利容留猥褻犯行部分，其於警詢、偵查中均證述：被告於該等期日在「立婕男女養生館」媒介伊與服務小姐從事「半套」性交易等語；

另就被告被訴於105 年5 月9 日圖利容留猥褻犯行部分，巴聖凱雖於105 年5 月9 日第1 次警詢時僅陳述其於該日進入「立婕男女養生館」，係由被告向其收取1,000 元費用之情，惟巴聖凱於同日第2 次警詢時已改正其於第1 次警詢時陳述不正確之處，證稱：係被告媒介伊與阮○鸞從事「半套」性交易等語，復於偵查中經檢察官以該日是否係由被告介紹小姐為其從事色情服務及收錢一節質之巴聖凱，巴聖凱對此節亦為肯定之陳述（見105 年度偵字第3669號卷第66頁），參以巴聖凱於警詢、偵查中及第一審審理時均指證「立婕男女養生館」有提供「半套」服務，且該「半套」服務之加價費用為500元 等情（見屏東縣政府警察局屏東分局刑案偵查卷宗第10至13頁，上開偵字卷第65頁，及第一審卷第88頁反面），則巴聖凱於警詢及偵查中，對被告於公訴意旨所載時間，在「立婕男女養生館」內以加價費用500 元之方式，媒介服務小姐與巴聖凱為「半套」性交易等主要基本事實，陳述始終一致。

至巴聖凱於第一審審理時固證稱：其並無印象有看過在庭被告等語（見第一審卷第85頁正面），然其於第一審106 年12月6 日審理時作證，距本件案發時間（即105 年5 月9 日）已相隔近1 年6 月，何況其於偵查中亦證稱：伊怕後續他們（指被告）會秋後算帳，希望聲請保護等語（見上開偵字卷第66頁），則巴聖凱於第一審所為該證述，是否係因日久記憶模糊，抑為自身安全而刻意低調淡化所致？能否以其所述向其收取費用究為被告抑綽號「嬡萱」之女子等細節上之輕微出入，而全盤否定巴聖凱對於主要事實所為陳述之真實性？自有再加研酌之必要。

原判決未詳加究明釐清，僅以巴聖凱對本件事實相關細節所陳前後略有出入，即全予摒棄不採，遽為有利於被告之認定，依前述說明，其採證難謂適法。

㈡、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。

卷查，證人即本件承辦警員張清雄於原審審理時已證稱：伊至「立婕男女養生館」執行臨檢勤務時，巴聖凱與服務小姐阮○鸞同處於該館內上鎖之房間內，該房門打開後，發現巴聖凱未穿紙褲，全身赤裸躺於床上，其生殖器並有勃起之情形等語（見原審卷第58頁反面至第62頁正面），而證人阮○鸞於警詢時亦肯認其於警方執行臨檢勤務時，係與巴聖凱同處於「立婕男女養生館」房間內，巴聖凱全身赤裸躺在床上等情（見屏東縣政府警察局屏東分局刑案偵查卷宗第14頁反面）。

苟屬無訛，則倘「立婕男女養生館」僅提供單純之油壓推拿服務，並無任何色情服務，似無刻意將房門上鎖之必要，何以阮○鸞與巴聖凱同處之房間竟上鎖，且巴聖凱全身赤裸而未著紙褲，甚且於房門開啟後，其生殖器勃起之生理反應猶未消退？顯與常情有違，是張清雄、阮○鸞所證上述情節，似可擔保巴聖凱於警詢、偵查中及第一審所指述「立婕男女養生館」有提供「半套」服務一節之憑信性。

又依卷附「立婕男女養生館」房間照片，及巴聖凱、阮○鸞於第一審之證述內容（見上開警卷第27頁，及第一審卷第89、100 頁），巴聖凱與阮○鸞所處房間內，亦有監視器畫面螢幕可供觀看上開養生館店內1 樓狀況，此與媒介、容留服務小姐從事性交易之業者，常於店內房間裝設監視器畫面螢幕，俾於警方查緝時發揮示警之功能等情相符，似非不能佐證巴聖凱上開指述為可信。

原審對於上述不利被告之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為被告有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日