最高法院刑事-TPSM,108,台上,649,20190308,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第649號
上 訴 人 徐晨鐘
選任辯護人 林如君律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年6 月13日第二審判決（107 年度上訴字第1666號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第514 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決以：上訴人徐晨鐘因違反森林法案件（一行為觸犯加重竊取森林主產物未遂罪、非法開發使用致水土流失未遂罪），經第一審判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）75萬元。

第一審判決正本業於民國107 年4 月9 日送達至上訴人位於苗栗縣公館鄉○○村0 鄰000 ○0 號及同鄰203 號（以下分別稱○○○○○○○號及○○○○○號）居所，由上訴人本人蓋印收受，有第一審送達證書2 紙可考，是已生合法送達之效力。

從而，本件第二審上訴期間，自上開送達翌日即107 年4 月10日起算10日，加計4 日在途期間，應至同年月23日（星期一）屆滿。

然上訴人遲至107 年4 月25日始具狀提起第二審上訴，已逾越法定上訴期間，顯屬違背法律上之程式，爰逕予駁回。

固非無見。

惟查：

㈠上訴期間為10日，自送達判決後起算；又第二審上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，此觀刑事訴訟法第349條前段及第367條前段規定自明。

㈡送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

又送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

民事訴訟法第136條第l 項前段、第137條第1項、第138條第1項，分別定有明文。

上開規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟準用之。

㈢依卷內資料：上訴人籍設苗栗縣大湖鄉○○村00鄰○○○00號（下稱白石下13號），又其在第一審準備程序期日自書之年籍資料卡載明「住址」為○○○○○○○號，第一審審判筆錄則記載其「住」白石下13號、○○○○○○，「居」○○○○○○○號（見第一審卷第26、38、47頁）。

第一審依上開三址送達上訴人之第一審判決正本，其中白石下13號係於107 年4 月10 日 寄存送達，○○○○○○○號及福基村203 號則於同年月9日 蓋具上訴人印章以示該判決正本已交付上訴人本人收受（見第一審卷第110 至112 頁）。

然：

⒈第一審之準備程序傳票、審理傳票於○○○○○○送達上訴人時，均因「查無此人」而退回（見第一審卷第23至24、42至43頁）；

何以上訴人得在該址親自收受第一審判決正本，已不無可疑。

⒉依上訴人所提，由位於臺東市○○路00巷0 號「吉米民宿張雅惠」，於107 年4 月10日出具給上訴人之收據，內載「住宿（數量）3 、單價1000（元）、總價3000（元），住宿日期 4/8、4/9 、4/10」，似表示上訴人於「107 年4 月8 日至同年月10日」均住宿該處（見本院卷附證據1 ）。

倘若屬實，則上訴人是否能於107 年4 月9 日，在○○○○○○○號及○○○○○號親自收受第一審判決正本，亦有待調查釐清。

⒊如若第一審判決正本於○○○○○○○號及福基村203 號之送達並非適法，則107 年4 月10日於白石下13號寄存送達部分，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」規定，加計在途期間結果，上訴人於同年月25日提起第二審上訴，似未逾上訴期間。

㈣原審對於第一審判決正本之實際送達情形如何，未予究明，即認上訴人之第二審上訴已逾期而予駁回，難謂無調查證據職責未盡及適用法則不當之違誤。

綜上，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日