最高法院刑事-TPSM,108,台上,657,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第657號
上 訴 人 謝書文



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月27日第二審判決（107 年度上訴字第434 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5880號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人謝書文有原判決事實欄所記載販賣第一級毒品之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯並判處有期徒刑16年），暨諭知沒收追徵之判決。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

（一）原判決認定黃晉宏向上訴人購買海洛因之時點，係在民國106 年2 月10日21時許。

惟依卷內之監聽譯文及上訴人與黃晉宏之簡訊內容可知，黃晉宏於106 年2 月10日21時25分傳簡訊給上訴人後，2 人即未再見面亦無任何通話，而上開監聽譯文與簡訊內容所示亦均非關毒品買賣，上訴人實不可能在該時販賣毒品與黃晉宏。

故黃晉宏於偵訊時所述與客觀現存之證據不符，且其於第一審行交互詰問時亦坦承伊於警、偵之陳述係偽證，並願承擔偽證之處罰，益見上訴人確未曾販賣海洛因予黃晉宏。

況黃晉宏之前去找上訴人之行為模式，均係先去電確認上訴人是否在住處，且依其於偵查中已供稱「因為9 點他還有要我找彬仔的事情，我當時想說找一找後，再順便一起過去找他買毒品。

」然事實上黃晉宏係以簡訊告知上訴人找不到彬仔，如黃晉宏確有過去找上訴人，則為何還要傳此通簡訊，甚而當日下午5 時許黃晉宏已多次聯絡要去找上訴人，當時2 人亦有見面，則何不在當時即向上訴人購買毒品，而係先回到鼓山區之住處後，於晚上9 時25分以後再次騎車前去找上訴人購買毒品。

原判決之認定與一般經驗法則不符，而有理由不備及證據法則之違法。

（二）若認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因犯行，其曾於偵查中為自白犯罪，於第一審移審訊問時亦有自白犯罪之表示，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

原判決未予適用上開規定，亦有不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。

原判決依憑上訴人於警詢、檢察官偵查中之自白，及黃晉宏之證詞，與相關之通訊監察譯文、黃晉宏之濫用藥物尿液檢驗報告等證據資料，認定上訴人有原判決所記載販賣第一級毒品犯行之得心證理由（見原判決第5 至12頁），對於上訴人於原審所為略如其第三審上訴意旨所爭執上訴人不可能在106 年2 月10日21時許，販賣毒品予黃晉宏而否認犯有此罪之辯解部分，係如何不足採信，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。

而黃晉宏於檢察官偵訊時結證稱：「106 年2 月10日4 通通話紀錄是我和謝書文的電話聯繫，第1 通5 點多是我要過去找他，問他看有沒有海洛因，當天我們是晚上9 點多才碰到面，因為9 點他還有要我找『彬仔』的事情，我當時想說找一找後，再順便一起過去找他買毒品，我是到五甲路的菜市場去找他，該處是他的租屋處附近，當天我是騎機車過去他的租屋處，我有進到他家的客廳，他就自己在家等我，我進去後問他說有沒有海洛因，我說我現在很難過，可不可以跟你拿新臺幣（下同）1,000 元，他說他有，就直接從他的口袋拿出1 包海洛因給我，我就當場交付1,000 元給他，我拿完東西就離開」（偵字第5880號卷第73頁），且上訴人於警詢時供稱：黃晉宏之前有跟伊借過錢，2 月10日通話內容他是要拿錢來還，他還1,000 元給伊，當天伊身上剛好有海洛因，伊請他施用等語（見上開卷第76頁），原審採納並敘明：上訴人承認兩人有見面，見面時黃晉宏有交付1,000 元給上訴人，上訴人有交付海洛因予黃晉宏等事實，而依黃晉宏於警詢、偵查中對於其如何與上訴人進行本案海洛因交易之購買金額係當面講的、沒有在電話中約定、毒品是用透明夾鏈袋包裝、伊知道上訴人本身有在吸食海洛因，有跟他提過，如果伊人在難過時，能否以少量金額跟他購買，他說可以等相關細節（見上開卷第72、73頁），均能詳細、具體描述前後悉相一致，且與上訴人於偵訊之自白相符，則上訴人事後辯稱1,000 元係返還借款、交付海洛因係無償轉讓供吸食，係如何難以採信（見原判決第7 至9 頁），及就黃晉宏於第一審審理時翻異前證而為有利於上訴人之證稱部分，亦於理由貳、一、㈡6.指駁係如何與事實不符，而為事後迴護之詞，難採為有利於上訴人之依據等旨（見原判決第11、12頁）。

經核上開原判決之採證認事並無違背證據法則及理由不備之違法。

上訴意旨㈠猶執其不為原審所採信之同一辯解，置該判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，重為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀就枝節部分妄為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，即無該條項之適用。

而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

而販賣既需有營利之意圖，亦與單純無償轉讓毒品之犯罪性質、事實不同，自無援引上開規定予以減刑之餘地。

卷查，上訴人除於警詢、檢察官偵查中自白本件販賣海洛因犯行外，其於第一審、原審均否認在案（見第一審卷第32、33、83頁背面至87頁、原審卷第35頁背面、第45頁背面、第49頁背面至51頁），至於第一審準備程序時亦僅供稱：為了交保伊有說謊，那時候伊看黃晉宏很痛苦，伊有請他吃云云（見第一審卷第36頁第7 至9 行），係屬無償轉讓之構成要件事實範疇，與販賣需有營利要件迥異，自非自白本件之販賣犯行。

而上訴人於偵查中經檢察官聲請法院訊問羈押後，復由檢察官聲請撤銷羈押，有上開聲羈、偵聲卷可憑，上訴人在第一審之審理，除前揭之準備程序及審判期日外，並無先以偵查中羈押之被告身分移送第一審訊問是否羈押之情形；

況上訴人對於偵查中檢察官聲請法院羈押訊問時，亦否認本件販賣海洛因之犯行，有該次訊問筆錄可稽（見聲羈卷第7 頁），自難認其已就販賣毒品之事實亦於審理中併為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

上訴人意旨㈡顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，洵非上訴第三審之理由。

四、綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日