最高法院刑事-TPSM,108,台上,661,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第661號
上 訴 人 王志仲（原名王仕傑、王昌得）






上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年6 月28日第二審判決（107 年度上訴字第365 號；
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第8269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人王志仲（原名王仕傑、王昌得）上訴意旨略謂：㈠槍砲是否具有殺傷力，尚需考量槍械能否擊發、滑套是否固定、槍管是否足以承受子彈、火藥爆炸瞬間的動力等因素，美、日等國及我國鑑定單位依照過往經驗，係採用「動能測試法」，作為槍枝殺傷力的鑑定方式。

然而本案鑑定人採取「目測法」，「只重視擊錘、撞針，槍管部分是否貫通、是否車通阻鐵，是否為土造金屬槍管，卻忽略上揭重要零件之性能」。

原審不察，竟逕予採憑認定該槍枝具有殺傷力，實違證據法則。

㈡我於警方執行搜索前，即已主動向警表明有攜帶槍、彈，當符合自首之要件。

原審未審及此，未給予自首減刑寬典，自有查證未盡、判決不適用法則的違誤云云。

三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含是否符合自首要件），都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。

原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦承系爭改造手槍1 枝，係真實姓名、年籍均不詳，綽號「小黑」的男子，於民國106 年3 月間，連同子彈6 顆，一併委託我代為保管之全部認罪的自白；

佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）的鑑定書及復函、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片；

扣案之改造手槍、子彈等證據資料，乃認定上訴人的自白與事實相符，而有如原判決事實欄第一項所載犯行，因而撤銷第一審不當的科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯未經許可寄藏子彈罪）。

原判決另說明：⒈扣案槍枝經刑事警察局利用「檢視法、性能檢驗法」鑑驗，確認屬改造手槍，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。

另扣案子彈6 顆，則依「檢視法、試射法」進行鑑驗，認均係非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，初經採樣2 顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，嗣原審為求慎重，再囑由刑事警察局以「試射法」鑑定結果，認未試射子彈4 顆，均經試射，皆可擊發，確具殺傷力等情，亦有上揭2 份鑑定書及復函在卷可徵。

⒉本案槍、彈之查獲，乃源於上訴人因另案通緝、被逮捕後，為員警執行附帶搜索時所發現，非上訴人在被逮捕、搜索前主動告知乙情，業經證人即承辦員警蔡鳴峻、黃育鈿於原審審理中結證明白，復有員警職務報告、現場錄影光碟等證在卷可參。

從而，上訴人縱然是在員警取物後，質以所攜究竟係何物時，才據實回答，仍與自首要件不符，要無適用自首減輕其刑之餘地。

以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確（按上訴人及其原審選任辯護人於行準備程序時，即為全部認罪之表示，復對系爭槍枝具有殺傷力乙節，不加爭執，更當庭捨棄對系爭槍枝再依「動能檢測法」進行試射鑑定之請求〈見原審卷第98、99頁〉，迨至審判程序時，就審判長證據調查、詢問尚有無證據請求調查或提出時，亦未見就所謂「槍枝殺傷力鑑定之方法」有所主張，及本此提出證據調查之請求〈見同上卷第172 、173 、183頁〉，上訴人竟於本院法律審中，始空言爭執該項事實，顯非適宜）。

上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，自作主張，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內訴訟資料，空言指摘，均不能認為適法的上訴第三審的理由。

依上說明，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日