最高法院刑事-TPSM,108,台上,670,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第670號
上 訴 人 田約翰
選任辯護人 吳剛魁律師
上 訴 人 顏小燕
選任辯護人 陳惠美律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月26日第二審更審判決（107 年度原選上更一字第2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度選偵字第31、49、52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告田約翰、顏小燕有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處田約翰、顏小燕共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項交付不正利益罪刑（均依偵查中自白減輕其刑，各處有期徒刑2 年，褫奪公權3 年）。

二、本件上訴意旨略以：㈠田約翰部分：⑴第一審勘驗田約翰民國103 年11月12日於法務部調查局高雄市調查處詢問（下稱調詢）之光碟，調查員告以「介紹保全工作」、「如果你願意把這個事情講的很清楚，我等一下會跟他（檢察官）打個電話」、「可獲得不起訴處分」等語，濫用「利誘」之不正方法詢問田約翰；

另勘驗顏小燕103 年11月12日調詢光碟，調查員告以：「這種案件不會被關」、「只要自首，檢察官有權利可以做不起訴的處分」、「小人物的部分他們其實不會太追究，檢察官可能會不起訴」等語，亦以「利誘」之不正方法詢問顏小燕，而其等移送地檢署途中，調查員仍持續以不正方法誘導田約翰認罪，此一狀態延伸至檢察官訊問時，則田約翰、顏小燕調詢、偵訊之自白，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第98條，及第156條第1項規定，自無證據能力。

原審認係調查員為期突破心防，查出真實情節之偵訊技巧，認有證據能力，採為認定田約翰有罪之證據，自有判決適用法則不當、理由不備、理由矛盾之違法。

⑵原判決未區分「證明力高低」與「特別可信性」概念，徒憑調詢時間較接近案發時點，案情敘述較少受外力干擾，亦較無暇深思此間利害關係及法律適用而未及虛詞證述，斯時之外在環境足認具有較可信之特別情況，認定證人江碧妹、佘全阿桃、孫石玉花、高秋香、張王月花、田月雪、孫林雪花、謝錦歸（以下除各別記載姓名外，簡稱江碧妹等8 人）之調詢筆錄有證據能力，不採其等第一審證詞，係以認定證據證明力高低之理由，說明「特別可信性」要件，違反刑事訴訟法第159條之2 、第154條、第155條及司法院釋字第582 號解釋意旨。

又原判決未說明江碧妹等8 人調詢陳述與第一審陳述分別有何情節不相符、如何具有傳聞特信性、如何具有認定犯罪事實必要性之理由，且對於田約翰第一審辯護人爭執江碧妹等8 人調詢筆錄無證據能力，如何不可採，並未說明理由，自有判決不備理由之違法云云。

㈡顏小燕部分：⑴依張王月花、江碧妹、佘全阿桃、孫石玉花、高秋香及田月雪等人證詞，可知顏小燕僅同意張王月花邀約經常聚會之友人，並無針對「高雄市原住民布農族文化關懷協進會」（下稱協進會）成員或其他參與活動或附近住戶，且張王月花亦係禮貌性邀約在協進會聊天之邱素蘭、佘全阿桃、田月雪等人到場，可證顏小燕並未限定張王月花須邀約具有高雄市第2 屆市議員選舉第13選區（居住那瑪夏區、甲仙區、杉林區、內門區、旗山區、茄定區、湖內區、路竹區、永安區、彌陀區、梓官區、楠梓區、左營區、三民區之山地原住民，下稱第13選區）有投票權之特定人參加生日餐會，而張王月花對於何人具第13選區投票權均不確定，顏小燕主觀上自無為幫助爭取支持，以免費餐會之不正利益委由張王月花邀約，並為投票權之一定行使犯意，原判決有認定事實與證據不符之矛盾。

又張王月花於第一審證稱：「（103 年10月26日那天有無幫顏小燕準備菜餚？）顏小燕前兩天說10月26日是她生日，菜錢是新臺幣（下同）2 千元，可是我幫她準備的超過了」等語，可知顏小燕自始僅知菜餚費用為2 千元，而非至少2 千元，原判決認顏小燕事前既已知悉餐費至少2 千元，理應攜帶足夠現金到場支付，而無向他人借款之理，認定顏小燕辯稱田約翰交付之3 千元係餐費借款為不可採，未採張王月花上開有利證據，自有判決理由矛盾及理由不備之違法。

⑵依高秋香、黃受好、余宣瑩等人於第一審證詞，103 年10月26日在張王月花小吃店內之餐宴確係生日餐會，顏小燕舉辦餐會之目的係為其個人慶生，且顏小燕於103 年10月26日前某日即已委託張王月花辦理餐宴，可知林民傑縱未於當日到場，餐會仍會舉行，並非無償提供餐宴給與會之人而為候選人賄選，兩者無對價關係，原判決並未說明上開證人之證詞不可採，僅以佘全阿桃及田月雪等人個人意見證述，逕認兩者有對價關係，有判決理由不備及違背論理法則之違法。

⑶依顏小燕103 年11月12日調詢筆錄，顏小燕於103 年10月26日當天先至里長處跳舞，之後協進會會長林貴妹詢問其是否有空，請其至協進會幫忙下午之親子活動，可知顏小燕是103 年10月26日當日始知協進會當日下午2 時要舉辦親子活動，則原判決認定顏小燕於103 年10月26日前某日與田約翰共同研商利用協進會舉辦親子活動當日舉辦生日餐會，即與顏小燕上開所述不符，且未採信田約翰於調詢時供稱顏小燕係當天臨時電話邀其參加生日餐會之供詞，亦未傳訊林貴妹調查顏小燕係何時知悉協進會將於103 年10月26日舉辦親子活動，自有應調查證據而未予調查之違法云云。

三、惟查：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。

稽之卷內資料，第一審勘驗顏小燕、田約翰於103年11月12日調詢之錄音光碟，調查員詢問顏小燕、田約翰過程，雖分別有田約翰上訴意旨⑴列載之對話內容，惟顏小燕部分，錄音全長6 小時24分52秒，其中：（顏小燕）答：「這會不會被關啊？我有點怕。」

（調查員）問1 ：「不會吧？不會啦。」

答：「不會齁。」

問1 ：「沒有，這種案子我覺得不至於，當然檢察官怎麼樣，要不要看其他人怎麼講。

」（第一審卷二第63頁）；

答：「可是我如果老實講... 」問3 ：「我跟你講，這是法律規定的，只要自首，檢察官有權利可以做不起訴的處分，或是可以減輕或免除其刑，...這個是法律規定的，所以很重要... 」（同上卷第68頁）；

答：「我第一次這樣，我就覺得有點怕怕的。」

問2 ：「我就講檢察官遇到這種，小人物的部分他們其實不會太追究，除非那一個都不講，那通常有交代的就是所謂的，他可能不起訴，也有可能緩起訴，原則上是不會，除非是不交代，... 」（同上卷第113 頁）調查員或針對顏小燕詢問會不會被關，陳述其個人意見，並告知係檢察官職權，或告知公職人員選舉罷免法第99條第4項、第5項自首、自白減刑規定，或稱不起訴處分、緩起訴處分係檢察官職權。

關於田約翰部分，錄音全長3 小時21分12秒，其中：於人別訊問過程，田約翰答以其海軍陸戰隊退伍後在「先鋒」公司擔任保全，（調查員）調男：「阿你還有想要回去當保全嗎？如果今天大家那個就是配合的不錯，我朋友在開保全公司，我可以幫你引見，阿你現職就是專門現在幫他義務職擔任這個競辦處的那個啦厚？」田：「是是是。」

（同上卷第154 頁）；

調男2 ：「... 我們先休息一下，要叫便當，阿你想一下，如果你願意把這個事情講的很清楚，我等一下會跟他打個電話，因為你跟檢察官講一百句，不如我跟他講一句話來的有效... 如果你當檢察官你會問我嘛，態度好不好，他有沒有講實話，就是問這二句話而已啦，啊我要怎麼回答他，態度很好，可是講都講謊話，態度你沒有態度不好，你態度很好，可是都講謊話，沒有講實話，厚，好，那你們認為會怎麼樣，應該多問幾次才會清楚，我可能就會這樣跟他講。」

調男：「那你這樣義務職，又要幫他出錢，又幫他出力，對不對，出力就算了，還出錢，沒有支薪就算了，還幫他付這種錢。

」田：「因為我跟小燕是比較好的朋友。」

調男：「這個講不過去啦，我還是跟你講啦，來，我們希望說，這個啦，喔，這個，第4項偵查中自白啦厚，檢察官也許都還可以給你不起訴處分啦，嘿呀，你自己考慮看看啦... 」（同上卷第172 至174 頁）調查員或以田約翰退伍後曾擔任保全工作，詢以是否有意願回去當保全，可代為引見，或對於田約翰之辯解認為不合常情，告以講實話，可依公職人員選舉罷免法前揭規定減免其刑，檢察官也許可以給予不起訴處分。

綜此，調查員於詢問過程，或對於顏小燕、田約翰之回答為質疑、詰責，或就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭，甚或積極勸說，並未要求其等為特定陳述，自難認係不正之利誘。

原判決理由欄壹二說明田約翰、顏小燕於調詢時，並無遭不正詢問之情，並無不合。

田約翰上訴意旨⑴指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2 規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。

所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」。

原判決說明江碧妹等8 人調詢陳述與其審判中陳述不符部分，其調詢陳述如何之具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹四敘明，尚無不合。

又田約翰之辯護人於第一審聲請付費拷貝田約翰、顏小燕、張王月花、佘全阿桃、田月雪、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩、孫石玉花、江碧妹等人之調詢、偵訊光碟，自行核對後，對於孫林雪花、謝錦歸、佘全阿桃、孫石玉花、江碧妹、張王月花、田月雪等人，依序提出準備書狀㈡㈢㈣㈤㈥㈨，主張其等調詢筆錄與自行勘驗光碟譯文，如何分別有漏未記載、記載不實、記載不符、證人個人意見或推測之詞、對證人有強暴脅迫利誘之不正訊問、有非筆錄記載之人對證人詢問、違反告知義務等瑕疵，並聲請勘驗佘全阿桃、孫石玉花、謝錦歸、江碧妹、余宣瑩等人之調詢光碟，檢察官亦聲請勘驗張王月花、佘全阿桃、謝錦歸、余宣瑩、孫石玉花、江碧妹、田約翰、顏小燕等人調詢光碟。

第一審於104 年11月27日準備期日勘驗佘全阿桃之調詢光碟後，顏小燕之辯護人陳三兒律師稱：「與當事人討論後，僅就兩位被告於調查局的筆錄進行勘驗，其餘勘驗之聲請捨棄。」

田約翰之辯護人吳剛魁律師（同為第三審辯護人）稱：「意見同選任辯護人陳三兒律師，另補充針對沒有勘驗的部分，會聲請以交互詰問的方式來補強證據。」

審判長訊以：「有何意見？」檢察官答：「無意見」。

嗣第一審於104 年12月24日準備期日勘驗顏小燕調詢光碟；

105 年1 月14日勘驗田約翰調詢光碟，另因孫石玉花、高秋香、張王月花、孫林雪花於證人詰問時，證述其等調詢或偵訊筆錄之記載有誤，第一審依職權於105 年4 月13日勘驗上揭證人之調詢、偵訊光碟，此有上開證據調查聲請狀及第一審筆錄可稽（第一審卷一第105 、113 、248 頁，卷二第43頁、第56至143 頁、第148 至208 頁，卷三第6 至28頁）。

原判決於理由欄壹一說明田約翰、顏小燕及證人孫石玉花、高秋香、孫林雪花之調詢及偵訊筆錄、張王月花之調詢筆錄，其記載內容與實際陳述不符部分，應以第一審勘驗結果為準。

並無不合。

至於未經勘驗之其餘證人調詢、偵訊筆錄，既無存在筆錄內之陳述與錄音或錄影內容不符之情，原判決未就田約翰之辯護人自行勘驗比對主張之「瑕疵」說明不採理由，亦難指有理由不備之違誤。

田約翰上訴意旨⑵指原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

㈢證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又公職人員選舉罷免法第99條規定目的即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選舉自由意志，核其性質，要屬「抽象危險犯」之規範，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，尚非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，亦或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定田約翰、顏小燕有事實欄所載均為高雄市第2 屆市議員選舉第13選區候選人林民傑（另經檢察官不起訴處分確定）助選人員，為協助爭取該選區選民支持，共同基於對有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，先於103 年10月26日前某日在某不詳地點，共同研商在張王月花所經營址設高雄市○○區○○路00號小吃部，以舉辦生日餐會，邀請協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶到場，以免費招待享用餐點之方式而交付不正利益，並約定投票給林民傑。

嗣於103 年10月26日中午，受邀前去之佘全阿桃、田月雪（另江碧妹、孫石玉花未具第13選區投票權人身分；

孫林雪花、謝錦歸、黃受好及余宣瑩因到場時間不同而未遇林民傑，亦不知前開餐會之目的）陸續到場，田約翰乃偕同林民傑抵達現場，由林民傑公開向在場人員要求投票支持等犯行。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於田約翰、顏小燕否認犯罪，辯稱當日係為顏小燕慶生而舉辦餐會，乃原住民族之傳統文化；

田約翰交付3 千元係借款各云云，如何均屬卸責之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁說明理由。

經核尚無不合。

且卷查：顏小燕於偵訊時供稱：「（當天是否假借你生日宴會名義，實際是以交付餐會飲宴形式，幫林民傑助選？）是。

當天我有叫他過來。」

「（餐會費用是否你交付張王月花？）是，我拿3 千元給她，原本訂餐2 千5百元，因為後面還有人要喝酒，王月花就說算3 千元。

但餐會費用，是田約翰到旁邊給我的，因為他說，人由我來叫，費用他來出。」

「（原本餐會你是否準備自己出，亦或是先講好由田約翰出？）原本我在我要跟王月花訂餐前的2 、3天，在服務處跟田約翰講我有辦餐會請原住民同胞來，因為我知道當天有舉辦親子活動，我本身有參加協會，知道會有活動，所以才跟田約翰這樣講，辦餐會請這些人來吃，他說：『好啊，好啊』我是在林民傑服務處跟田約翰講的，他也答應。」

「（因為田約翰有答應，所以吃飯當時，他才會拿3 千元給你？）是。」

並進一步證稱：「（本次招待有投票權原住民餐會，是由你與田約翰之前經過商量，由你打電話訂餐，再由田約翰出資？）對。」

「（田約翰當時是否知悉費用多寡？）我有跟他說大概2 千左右，因為後來王月花東西煮的超過2 千5 百元，因為田約翰當時沒有5 百元，就拿3 千元給我。

田約翰是在餐會時候在屋內拿給我。」

等語（見選偵字第31號卷第48至50頁）。

田約翰於偵訊時供稱：「（顏小燕表示她於103 年10月20幾日有跟你提及，因為她是協進會會員，也知悉於103 年10月26日該協會有舉辦親子活動... 她就向你表示希望辦理餐會，請這些人來吃東西，順便請林民傑露臉、拉票，是否有此事？）有。」

「（當時顏小燕有無告知你，經費如何處理？）沒有講，她說她會利用她生日餐會名義。」

「（嗣後餐會費用，你是否有拿3 千元給顏小燕？）有。」

「（3 千元是否用來支付選民餐會支出？）是，但是我自己的錢... 」「（所以顏小燕向你表示舉辦餐會，可以幫林民傑拉票，你就有同意，並表示會出些費用？）是。」

「（所以3 千元餐費就是希望參與餐宴的原住民同胞能支持林民傑？）我沒有講得這麼明白，但我是希望這些有來吃飯的人，吃完可以支持林民傑。」

「（顏小燕表示是與你商量好，要舉辦以餐會宴請選民尋求支持後，她才去訂餐的，是否屬實？）是。」

「（為何你會想到以舉辦餐方式，尋求選民支持林民傑？）因為想說高雄原住民同胞不認識候選人林民傑，有跟顏小燕講過，如有辦活動餐會，可以趁機帶候選人去讓選民認識、認識。」

「（當時是否即已知悉所為係屬違法？）知道，所以才會走入屋內偷偷拿錢給顏小燕」等語（同上偵卷第57至59頁）。

如果無訛，顯示顏小燕已自承知悉103 年10月26日下午協進會有親子活動，係假借生日餐會名義為林民傑助選事實，並與田約翰供述相符，此部分事證已明，自無再贅予傳喚林貴妹調查顏小燕係何時知悉協進會將於103 年10月26日舉辦親子活動之必要。

又高秋香、黃受好、余宣瑩等人於第一審分別證述「因為有的人說是誰生日」、「後來才知道是過生日」、「好像是張王月花叫我進去吃東西，她說是別人生日」等語，然顏小燕、田約翰既已自承其等係假借顏小燕生日餐會名義為林民傑助選，高秋香等人上開證詞，應不可採。

原判決未說明高秋香等人上開證詞不可採之理由，固欠周全，惟縱予審認，亦不足認原判決即應為不同之事實認定，即與判決結果無影響。

又一般在公開場所舉辦選舉餐會，為掩人耳目，往往難以限定須具特定身分或具有投票權者始得參加。

顏小燕既假借生日餐會名義為林民傑助選，則其以生日餐會名義透過張王月花邀約協進會成員、其他參與活動或附近住戶參加，未限定須有第13選區投票權之人，尚與情理無違，未可據此反推顏小燕即無賄選之犯意。

顏小燕上訴意旨⑴至⑶係就原判決已明白論斷之事項，仍為單純事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣田約翰、顏小燕其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，田約翰、顏小燕上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日