最高法院刑事-TPSM,108,台上,705,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第705號
上 訴 人 周柏宇



選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月26日第二審判決（106 年度上訴字第2502號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第6600、9863號，106 年度毒偵字第935 、1547、1560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品及如附表一所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人周柏宇施用第一級毒品及如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑暨定其應執行刑與沒收、追徵，固非無見。

二、惟查：

（一）刑事訴訟法第158條所謂事實於法院已顯著者，係指某事實在社會上為一般所已知而法官現時亦知之者而言。

又所謂事實為法院職務上所已知者，指該事實即屬構成法院之法官於職務上所為之行為或係其職務上所觀察之事實，現尚在該法官記憶中，無待閱卷者而言。

然苟該事實仍有待專門學問之人診察或鑑定，始足以判斷者，自不包括在內。

原判決以「有關服用含可待因成分藥劑之相關事項，依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，口服可待因製劑後，約有86% 於24小時內由尿液排出，其中40至70% 為可待因原態或其共軛物，5 至15% 為代謝物嗎啡或其共軛物。

而尿液中可待因與嗎啡之比例，則與使用頻率、個人體質及代謝情況、採集尿液時間點等因素有關，依個案而異。

依據R .H .Liu 等人所著Handbo ok of Work place Drug Testing一書中引述Yong及Lik 之研究，服用可待因製劑後，可待因與嗎啡之比值大於3 ，而個人代謝速率、代謝途徑、服用之方式及劑型等因素，均會影響比值，亦有行政院衛生署管制藥品管理局民國90年2 月1 日管檢字第90834 號函可資參照，此上均為本院辦理同類案件於職務上所知之事實。」

資以認定上訴人於106 年2 月23日凌晨2 時15分許經警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因之事實（見原判決第4 、5 頁），但依原判決所引據之函文資料，既謂尿液中可待因與嗎啡之比例，與使用頻率、個人體質及代謝情況、採集尿液時間點等因素有關，依個案而異，且依研究服用可待因製劑後，可待因與嗎啡之比值大於3 ，而個人代謝速率、代謝途徑、服用之方式及劑型等因素，均會影響比值等語，則該事實既因個案而異，難認係屬原審職務上所觀察或職務上所知，無待閱卷之事實，自非當然即可援引其他案例所函詢之回覆內容據以類推適用，仍有待專門學問之人診察或鑑定後始能判斷。

而上訴人於原審已提出日本エスエス製藥株式會社所製造「 EVEQUICK 頭痛藥DX」藥物是否可能導致尿液檢驗出可待因、嗎啡陽性成分，其服用劑量與驗出數值間之關聯性為何等之證據調查聲請（見原審卷第238 頁），原審固函詢台灣檢驗科技股份有限公司經函覆謂應逕洽衛生福利部食品藥物管理署統一釋疑等語（見原審卷第274 頁），是依該函覆，上訴人若服用該等藥物，則其尿液檢驗之結果如何，仍有待具專門學問之主管機關釋疑或鑑定之。

原審未依所詢函覆之結果，再向主管機關函查，即於判決理由逕謂此為其職務上所知悉之事實，而據為不利上訴人之憑採。

揆之上開說明，容有誤解刑事訴訟法第158條之本旨，自有適用法則不當之違法。

（二）認定事實應憑證據，旨在於避免誤認事實，並使當事人知悉其認定事實之憑據；

基於無罪推定原則，待證事實之認定，自應歸由控訴之一方負舉證責任，惟依刑事訴訟法第157條及第158條規定，公眾週知之事實，及事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，則毋庸舉證，產生免除舉證義務之法效，法院得予主動適用。

但何種事實為無庸舉證之事實，如任由法院逕行認定，判決結果極易引起當事人爭議，故同法第158條之1 規定，法院應予當事人就該等事實有陳述意見之機會，以昭公信。

上開毋庸舉證之事實，茍審判長在審判期日未予當事人就此而為陳述意見，因當事人對於審判長此種消極性之有關調查證據之處分，無由依刑事訴訟法第288條之3 之規定，得以適時向法院聲明異議，則其處分之瑕疵自難謂已因當事人之不責問而被治癒，倘併採為判斷之論據，究仍難謂其判決無法律上之瑕疵。

原判決所斟酌之原行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之90年5 月4 日管檢字第93902 號、92年2 月13日管檢字第0920000964號、92年6 月20日管檢字第0920004713號、90年2 月1 日管檢字第90834 號等函，似均係於其他個案所為函覆之函釋，並非因本案待證事實所查得之資料，原判決就此未予敘明，且案內除上揭90年2 月1 日管檢字第90834 號函附於原審卷審判筆錄後外（見原審卷第404 至406 頁），其餘函文卷內並無資料可資查考，原審雖認該各函文所示均為其辦理同類案件於職務上所知之事實，然仍應依上開規定給予當事人就此事實有陳述意見之機會。

卷查，原審於審判期日並未依此規定踐行該法定程序（見原審卷第354 至365 頁審判筆錄），即遽採為上訴人施用第一級毒品之不利論證，難謂無不適用法則之違法。

（三）為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據以為認定。

本件原判決認定上訴人有原判決事實欄一㈡即附表一所示共4 次販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱評之犯行，既以許凱評於檢察官偵訊時之證述及相關之通訊監察譯文，為其主要論據（見原判決第6 至9 頁）。

惟上訴人於原審否認有上述販賣甲基安非他命犯行，迭稱該通訊監察譯文內容並非在討論毒品交易之事，並辯以：「我真的沒有販毒給許凱評，譯文部分，是在講他跟我借錢的事情，因有時候我們賭博，賭輸他沒有錢跟我借錢，我們是賭債糾紛，譯文真的是在講他跟我借錢的事情，他有在我跟我爸爸那邊的工地工作。」

等語（見原審卷第68、362 頁）。

原判決採納許凱評於偵訊中不利上訴人之證述，並概括謂與卷附之通訊監察譯文內容相符（見偵字6600號卷一第58至61頁），認定上訴人應有與許凱評於附表一所示之地點見面並交付毒品之事實。

對於究以何段譯文內容足資據以認定上訴人各次犯行，未就原判決所認定上訴人所犯之4 次犯行，逐一依有關之各該通訊監察譯文詳予勾稽核對並為論述，即有理由不備之違法。

又上訴人已於原審準備程序爭執許凱評於偵訊部分之證據能力（見原審卷第 136頁），然原判決仍於理由欄甲有罪部分之壹、證據能力部分載述：「本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議」等語，其理由亦有與卷證資料不符之矛盾。

三、上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人施用第一級毒品及如附表一所示販賣第二級毒品部分違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日