最高法院刑事-TPSM,108,台上,710,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第710號
上 訴 人 全洪明



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月31日第二審判決（107 年度上訴字第 797號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第22561 號，105 年度毒偵字第5722號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第二級毒品未遂部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人全洪明有如原判決事實欄（下稱事實欄）一㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等之犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人否認犯行及其所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、本件上訴人僅有購入（甲基）安非他命1 大包計1025公克之事實，原以毒品危害防制條例加重持有罪論處，已足當之，檢察官以涉嫌販賣起訴，已有不當；

且因查無販賣對象與跡象，上訴人本矢口否認販賣罪行，嗣因上訴人為獲取減輕刑期而自承販賣毒品未遂之罪刑，則在上訴人由原矢口否認販賣行為，改口自白犯罪後，原審不予以自白減輕其刑，即有適用法則不當之違法。

且原判決既認定上訴人於民國106 年12月28日第一審審理，及第二審審理時均坦承攜帶毒品以伺機出售（甲基）安非他命以營利之意圖甚明等節，則上訴人已對自己之犯罪事實或主要部分（所欲販賣之毒品種類及價金）為肯定之供述，足可認已自白販賣毒品無誤，原判決卻未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，亦有判決理由矛盾之違法。

㈡、本件第一審法院不僅未考量上訴人所涉之販賣第二級毒品未遂行為，並無散佈毒品之事實，量處重於販賣毒品既遂後自白之平均刑度外；

更忽視上訴人明確指證毒品上游即為吳茂琳之對上訴人有利之證據，自亦未能以上訴人是否供出毒品來源而查獲上游予以減輕其刑。

原審就此等情事，並未於法定刑度範圍內量處較輕之刑，反而量處較重之刑度，實令人無所適從。

又縱上訴人無法適用毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，然為鼓勵上訴人勇於改過，原判決未考量上訴人之行為應有刑法第59條情堪憫恕減輕其刑規定之適用，此部分亦有判決未依法令之違法等語。

四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

本件原判決已說明：上訴人雖於第一審及原審審理時坦認如事實欄一㈡部分犯行，但並未於偵查中自白此部分犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等情（原判決理由欄四㈥）甚明。

原判決既已說明上訴人於偵查中否認如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行，因而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由，經核尚無不合。

上訴意旨㈠猶執前詞指摘原判決未依上開規定減輕其刑，其適用法規即有不當且理由矛盾云云，係以自己之說詞任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用；

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決關於上訴人所犯之販賣第二級毒品未遂部分先依刑法第47條第1項累犯規定加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重）；

再依刑法第25條第2項規定減輕刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違法。

原判決復已說明上訴人販賣第二級毒品未遂部分，經前揭刑罰加減後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，且其販賣第二級毒品未遂對社會仍具有相當之危害性，難認有情輕法重之苛刻，並上訴人犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，無再酌減其刑罰之餘地等情甚詳。

上訴意旨㈡係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於施用第二級毒品罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品罪部分，亦已上訴）。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

且經第一審與第二審均判決有罪，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日