最高法院刑事-TPSM,108,台上,712,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第712號
上 訴 人 林炳輝
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院花蓮分院中華民國107 年6 月21日第二審判決（107 年度上訴字第35號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105 年度偵字第3503、3504、4031、4318號、105 年度偵緝續字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告林炳輝有原判決事實欄（下稱事實欄）二、三所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於諭知無罪（即事實欄二）及持有第一級毒品純質淨重10公克以上（即事實欄三）部分之不當判決，改判分別論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（共2 罪，均累犯，皆依刑法第25條第2項減輕其刑，各處有期徒刑3 年10月）、依想像競合犯規定，論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（一行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，處有期徒刑3 年6 月）及沒收宣告。

二、本件上訴意旨略以：㈠販賣第二級毒品未遂（即事實欄二）部分：⑴原判決採信證人吳小婷於警詢、偵訊之證詞，作為認定上訴人犯罪之依據，惟該傳聞證據是否有證據能力，有無符合刑事訴訟法第159條之2 要件、是否衡酌警詢筆錄作成之外部情況、有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有無盡告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符，原判決並未於理由說明，難謂與法無違。

⑵吳小婷於警詢、偵訊證述向上訴人購買毒品之內容，前後不一，且與上訴人之自白不盡一致，是否有瑕疵，得否採為證據，攸關上訴人犯罪成立與否，原審應依職權調查而未予調查。

又吳小婷已於第一審證述與上訴人沒有毒品交易，係因與上訴人有爭執，復因警察遊說供出上游可以獲得減刑，才誣指上訴人，究竟上訴人與吳小婷相約中華國小見面，是否為毒品交易？吳小婷是否攜帶買毒價金、上訴人有無攜帶毒品前往交易？原審均未詳加調查，遽採吳小婷警偵證詞，自有應調查證據而未予調查之違法。

⑶施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。

原判決係以吳小婷之指證及民國104 年11月27日、同年12月2 日吳小婷與上訴人間通訊軟體LINE聯繫內容，作為證明上訴人此部分犯罪之主要證據，然對於上訴人如何販賣毒品予吳小婷，並無積極證據證明，吳小婷前後所證不一，真實性已有可疑，況吳小婷與上訴人之LINE通訊內容，並無有關毒品或暗示之內容，原判決採證自屬違法。

⑷毒品危害防制條例第2條附表2 所列第二級毒品第12項為「安非他命」，第89項為「甲基安非他命」，可見安非他命與甲基安非他命係不同種類、成分之第二級毒品。

原判決引用吳小婷之證詞，卻未就其證述之第二級毒品，究係「安非他命」或「甲基安非他命」踐行調查，亦未說明其理由，應認有撤銷發回更審之原因。

㈡持有第一級毒品純質淨重10公克以上（即事實欄三）部分：⑴上訴人此部分犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

上訴人於警詢供承扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係大量購買而來，目的係為供已施用而非販賣。

上訴人已供承購入後販賣海洛因予徐建福、宋振豐二人共3 次，業經原審法院另案106 年度上訴字第185 號判決有罪在案。

上訴人販賣海洛因係屬高度行為，則持有之低度行為自應為販賣高度行為所吸收，而為前案起訴、判決效力所及。

⑵縱使上訴人販賣海洛因行為無可能吸收持有行為，惟毒品危害防制條例第11條第3項法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，第一審量處上訴人有期徒刑1 年8 月，並未逾越法定刑度，且屬裁量範圍，原判決竟以上訴人持有海洛因、甲基安非他命之數量，分別係毒品危害防制條例第11條第3項、第4項處罰標準之17倍、28倍以上理由，加重判處有期徒刑3年6 月，明顯違反公平公正原則云云。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備同法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備同法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

同法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項規定「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人、代理人或辯護人「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即告確定，自無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人、代理人或辯護人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。

又被告以外之人於審判外之陳述，經法院依同法第159條之5第1項規定，取得證據能力，即非無證據能力之傳聞證據，要無再適用同法第159條之5第2項擬制視為同意之規定，藉以評價是否取得證據能力之餘地。

苟非上訴審法院本於統一法律見解或糾錯職權之行使，認原審法院對於適當性之評價為違法，自不容當事人、代理人或辯護人就該被告以外之人於審判外之同一陳述再爭執其證據能力。

本件就證人吳小婷於警詢、偵訊（具結）陳述之證據能力，上訴人及其辯護人范明賢律師（同為第二審辯護人）於第一審均表示「沒有意見」（第一審卷第56頁反面、第114頁，原審亦為相同之陳述，原審卷第109 、142 頁）經第一審審查其具備適當性之要件，並於審判期日就該證據實施調查程序，揆之上開說明，自無許上訴人於上訴本院撤回或再為爭執其證據能力。

上訴意旨㈠⑴執此指摘原判決採證違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不全以直接證據為限，即綜合各種直接或間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有其事實欄二、㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂、事實欄三所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行之得心證理由，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

且查：⑴同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

吳小婷關於事實欄二、㈠㈡所示時地有無與上訴人交易毒品甲基安非他命，其於警詢、偵訊及第一審之證詞，並不相同。

原判決綜合卷內證據資料，剖析說明吳小婷警詢、偵訊之證詞如何之可以採信，並採為認定上訴人事實欄二、㈠㈡犯罪之證據，核屬原審採證職權之行使，並無不合，縱未同時說明吳小婷與判決本旨不生影響之其他證述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙其犯罪事實之認定，仍非理由不備。

又原判決採信上訴人於原審供稱：「這兩個時間我們有見面，但沒有交易完成。

我過去後，她沒有錢給我，所以我沒有給她東西。

104 年11月27日我沒有賣給吳小婷，在LINE上我們有聯絡，吳小婷在LINE有說要跟我買，晚上我跟吳小婷見面，但我到現場時吳小婷沒有錢給我，我就沒有把甲基安非他命給吳小婷。

104 年12月3 日也是一樣沒有交易成功，一樣有用LINE聯絡，到場時吳小婷說她沒有錢，我們就沒有交易了。

LINE聯絡時吳小婷只是說有事找我，去到現場見面時，吳小婷才跟我說她要一兩甲基安非他命，但因為她沒有付錢，我就不賣給她」等語（原判決第12頁），並以前揭吳小婷警詢、偵訊之證詞及吳小婷與上訴人間事實欄二、㈠㈡所示時間之通訊對話記錄內容，綜合研判，認定上訴人有事實欄二、㈠㈡所示犯行。

雖吳小婷與上訴人間事實欄二、㈠㈡所示時間之ＬINE 對話內容，並無關於購買毒品種類、數量及價金之內容，然可佐證吳小婷及上訴人證供其等於事實欄二、㈠㈡所示時地交易前，確曾先以LINE聯絡供述之真實性，而補強其等供證之真實性，原判決採該LINE通訊紀錄作為吳小婷前揭證詞及上訴人上開供述之補強證據，尚無不合，並無欠缺補強證據之違法。

⑵「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。

安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽。

吳小婷於警詢、偵訊時固稱事實欄二、㈠㈡所示時地欲向上訴人購買安非他命等語。

惟此僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以上訴人及吳小婷被查獲時之尿液檢驗報告，結果亦為甲基安非他命陽性反應（見105 年度偵字第3504號卷第28頁、105 年度偵緝續字第1 號卷第58頁），顯示吳小婷所稱之「安非他命」實乃「甲基安非他命」之誤，原判決未予說明，固欠周延，惟不足認原判決即應為不同事實之認定，於判決之結果並無影響，尚非理由不備。

⑶單一性案件，在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個訴訟客體，應就其全部事實合一審判，不得割裂為數個訴訟客體。

是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。

而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。

又所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。

惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

原判決秉此見解，說明上訴人原審法院另案106年度上訴字第185號被訴於105年8 月1 日、8月10日、8 月25日各以新臺幣1 萬5000元價格，每次各販賣約1 錢（約3.75公克）海洛因給徐建福、宋振豐2人，其3次販賣總重量約11.25 公克，惟上訴人遭查獲之海洛因純質淨重達177.71公克，對照上訴人販賣之海洛因已經稀釋，其數量與扣案海洛因相比實屬甚微，且上訴人自承係為供已施用而購買扣案海洛因，其購入之數量足供施用半年等語，顯見上訴人為供己施用而購入並持有扣案海洛因，僅因吸毒者徐建福、宋振豐之要求而臨時起意販賣所持有之少量海洛因，其於販賣少量海洛因後，仍係基於供己施用之目的而持有扣案海洛因，其持有行為，難為販賣行為所吸收（原判決第14、15頁），尚無不合。

⑷上訴意旨㈠⑵⑶、㈡⑴係就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，再為爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。

當事人有請求第二審撤銷、變更第一審不當、違法判決之權利。

具體以言，第二審法院應就上訴範圍有關之第一審犯罪事實認定與法律適用及量刑情形，加以覆審，倘認第一審判決違法（含證據法則之運用和實體法律之適用）或失當，應依同法第369條第1項、第2項規定，撤銷該第一審經上訴部分之判決、自行改判。

本件第一審判決後，臺灣花蓮地方檢察署檢察官認無罪部分應改判有罪，有罪部分量刑過輕，提起第二審上訴。

原審認第一審關於事實欄三持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，第一審量刑確屬過輕，檢察官此部分之上訴為有理由，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決（原判決第21頁），係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。

上訴意旨㈡⑵對原審職權適法行使之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，關於販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人事實欄三所犯施用第二級毒品部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院，縱與得上訴之持有第一級毒品純質淨重10公克以上重罪有吸收犯、想像競合犯關係，然得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。

貳、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件事實欄四部分，原判決維持第一審依想像競合犯規定，論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（一行為同時觸犯未經許可製造子彈罪，累犯，處有期徒刑6 年6 月，併科罰金15萬元及諭知易刑處分之折算標準）之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

上訴人不服原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，惟其107 年7 月9 日刑事上訴狀記載「容理由後補呈」，而107 年7 月17日、同年月27日、同年8 月28日提出之刑事上訴理由狀，亦僅就前述事實欄二、㈠㈡販賣第二級毒品未遂及事實欄三持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分提出理由，關於事實欄四未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分，則未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日