最高法院刑事-TPSM,108,台上,713,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第713號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
上 訴 人
即 被 告 黃崇益
選任辯護人 伍安泰律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年6 月12日第二審判決（107 年度上訴字第62號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第8021、10949 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃崇益無罪部分撤銷，發回台灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決撤銷第一審判決改判黃崇益無罪) 部分：

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告黃崇益基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年3 月15日在臺南市中西區民族路及臨安路交岔路口之遠傳電信門前，以新台幣（下同）1,500 元之價格，將海洛因1 包販賣交付予尤文彬，並收受尤文彬所交付之1,500 元現金等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信。

故證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據並未調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、原判決雖以證人尤文彬於偵、審中之證詞前後不一，且於第一審及原審審理時改稱此次係與被告各自出資1,500 元合資購買海洛因等語，及卷內復無尤文彬向被告購買毒品海洛因之相關補強證據，因認尤文彬於偵查中所為不利於被告之證述不足以採信，而為被告無罪之判決。

惟：

⑴、被告於第一審及原審審理時對於原判決附表二編號1 所示通訊監察譯文內容均不否認係其與尤文彬間之對話，以及有於原判決附表一編號1 所載時間及地點與尤文彬相約見面，並有交付毒品海洛因予尤文彬，及向尤文彬收取1,500 元現金等事實。

而依證人尤文彬於偵查中明確證稱：「（問：〈提示106 年3 月15日17時37分，0000000000與0000000000號之通訊監察譯文〉通話內容是否為你與黃崇益聯繫交易毒品事宜？交易數量、地點、金額、方式為何？）我當天先打『LINE』給他，他都不接，後來我用手機打給他，他就說為什麼打手機給他，他說再過一下再打電話給我，但他沒有回給我，我後來好像有用公用電話或是朋友的手機撥給他，問他為什麼沒有跟我聯絡，這次我有向他購買1,500 元的海洛因，我們是約在民族路的遠傳門市門口交易」、「（你是單純向黃崇益購買毒品，或是合資購買，或是你請他幫你向他人購毒品？）我單純向黃崇益購買」等語（見106 年度偵字第8021號卷第145 頁正反面）。

及被告於偵查中亦供稱：「（問：〈提示106 年3 月15日下午5 時37分，你以0000000000號手機與尤文彬0000000000號手機電話通訊監察譯文〉有何意見？）是尤文彬要向我購買1,500 元海洛因....」等語（見106 年度偵字第8021號卷第69頁）。

則原判決附表二編號 1所示被告與證人尤文彬間之通訊監察譯文內容，似與被告販賣海洛因予尤文彬有重要關聯，是否不得作為證人尤文彬前揭證詞之補強證據，猶非無進一步研酌餘地。

⑵、證人尤文彬上開於偵查中所為之證述內容，係檢察官要求其仔細回想，並告以其應據實陳述，且經多次確認後，尤文彬仍依其工作薪資之發放日期、上下班時間及其向被告購買毒品海洛因數量及金額等實際體驗之事實為基礎，再三表示其確實有於原判決附表一編號1 所載日期向被告購買海洛因1,500 元，有卷附原審勘驗尤文彬偵訊光碟之勘驗筆錄可稽（見原審卷第265 頁正反面) 。

佐以證人尤文彬於第一審審理時猶證稱其無法直接向「藥頭」（指該次毒品之來源）購買毒品，而係將錢交給被告後，由被告向「藥頭」購買，並稱其沒有看過被告拿錢出來等情以觀（見第一審卷第81頁反面、第83頁）。

倘若被告並未販賣海洛因予尤文彬，而係與尤文彬一起合資向「藥頭」購買海洛因，尤文彬理應據實以陳，何須於偵查中無端編造其係直接向被告購買海洛因之不利於被告之證詞？況且，證人尤文彬於第一審及原審審理時雖翻異前詞，改稱本件係其與被告合資購買海洛因等語，並證稱其於偵查中陳稱向被告購買海洛因，係因當時吃安眠藥，都在睡覺，頭腦不清楚所致云云，然關於其與被告如何合資？有無與「藥頭」碰面？證人尤文彬於第一審及原審證稱：伊將1,500 元交給被告，2 人一起出錢買，但沒有看到被告拿錢出來，伊也沒有見過「藥頭」等語，與被告於偵查中先供稱：如原判決附表二編號1 所載通訊監察譯文內容係尤文彬要向伊購買1,500 元海洛因，但伊是無償提供海洛因給尤文彬等語（見106 年度偵字第8021號卷第69頁），及於第一審審理時改稱：伊在尤文彬面前一起出錢，並一起將錢交給「藥頭」等語，2 人所述情節均不一致；

且證人尤文彬於偵訊時尚能逐一說明其與被告以電話洽談買賣毒品所使用之暗語及所代表之意義，亦有上開原審勘驗尤文彬偵訊光碟之勘驗筆錄可參，似無尤文彬所稱其因服用安眠藥，偵訊時都在睡覺，頭腦不清楚之情形。

則尤文彬嗣後翻異前供，改為有利於被告之陳述究屬實情，抑係出於意圖迴護被告？即非無疑竇，而有詳加調查釐清之必要。

原審就上述疑點未加以究明釐清，復未審酌被告於偵查中坦承如原判決附表二編號 1所示通訊監察譯文所載其與尤文彬以電話交談內容，係尤文彬要向其購買海洛因1,500 元，且不否認有於附表一編號 1所示時、地與尤文彬碰面，及交付海洛因與收取1,500 元等不利於己之陳述，僅以證人尤文彬對於是否直接向被告購買海洛因一節，所述前後不一，而摒棄其全部證言，並以原判決附表二編號1 之通訊監察譯文內容未能辨別所交易毒品之種類與金額，即認非屬適格之補強證據，遽為被告此部分無罪之判決，依上述說明，其採證難謂適法，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分論斷不當，尚非全無理由，應認原判決關於撤銷第一審對於被告之科刑而改判無罪部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即黃崇益於106 年3 月17日販賣第一級毒品海洛因) 部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告黃崇益（下稱被告) 有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予尤文彬1 次之犯行，因而維持第一審論被告以販賣第一級毒品罪（累犯），先依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其罰金部分之法定刑，再依刑法第59條之規定酌減其刑後，處有期徒刑15年8 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、被告上訴意旨略以：⑴、證人尤文彬於警詢所為之陳述，未見錄音，其是否遭不正當之詢問，已無從查證，而證人尤文彬在警詢結束後，同日於偵查中所為之陳述，檢察官似以誤導之不正方式取得其所為不利於被告之證述，則證人尤文彬於偵查中之證詞，應無證據能力。

原審以上開證據認定其犯罪，顯有不當。

⑵、伊於警詢時所為之陳述，僅有錄影，未見錄音，且經原審勘驗結果，伊在警詢時曾多次閉眼、打盹，可見伊有遭疲勞不當詢問之情形，故伊於警詢時之陳述無證據能力。

原審以伊於警詢時曾辯稱係無償轉讓海洛因予尤文彬，認為伊於原審審理時改稱本件係與尤文彬合資購買海洛因之辯詞為不足以採信，而為不利於伊之認定，亦有未洽。

⑶、證人尤文彬就其係直接向被告購買海洛因，或與被告合資購買，所述前後不一，原判決既不採信尤文彬於偵查中所為其於106 年3 月15日向被告購買海洛因之指證，而就伊被訴於當日販賣海洛因予尤文彬部分諭知無罪，足見尤文彬於偵查中所為不利於伊之陳述應屬不實。

然原判決卻又採信證人尤文彬於偵查中所為不利於伊之陳述，認定伊於106 年3 月17日有販賣海洛因予尤文彬之犯行，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

原判決已說明：證人尤文彬於偵查中接受檢察官訊問時，已經具結擔保其所為證詞之真實性。

且證人尤文彬於第一審及原審審理時並未供稱其於警詢時有遭受不正詢問之情形，自不發生其接續於偵查中之證詞係遭警詢時不正詢問影響所致。

另經原審勘驗尤文彬之偵訊錄影光碟，尤文彬於偵查中並無因服用安眠藥致頭腦不清楚，偵訊時都在睡覺或檢察官有以不正方式訊問被告之情形，被告及其辯護人於原審均未釋明尤文彬上開偵查中所為之陳述，究有如何顯不可信之情況，則證人尤文彬於偵查中之陳述，自有證據能力等旨甚詳（見原判決第2 頁第10行至第3 頁第11行、第7 頁第1 至21行）。

核其論斷，尚與證據法則無違。

被告上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，泛言懷疑尤文彬於偵查中之證詞有遭檢察官以不正方式誤導云云，任意指摘原判決採證不當，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決依憑證人即購毒者尤文彬於偵查中所為不利於被告之陳述，佐以其附表二編號2 所示被告與尤文彬電話談話之通訊監察譯文內容，及上訴人坦承有於原判決附表二編號2 所示時間及地點與尤文彬通話、見面，並交付海洛因予尤文彬及向尤文彬收取現金3,000 元之事實等相關證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載販賣海洛因予尤文彬之犯行，已詳敘其憑據及理由。

對於證人尤文彬所為不利於被告之證述何以堪予採信，及被告之辯解以及證人尤文彬事後翻異之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第5 頁第16行至第9 頁第4 行）。

核其所為之論斷，並無違反經驗及論理法則之情形。

又本件被告關於其所為究竟係無償轉讓海洛因或販賣海洛因予尤文彬，所述前後矛盾，原審係以被告於警詢及第一次偵訊時先辯稱該次係無償提供海洛因予尤文彬等語，用以彈劾其於第二次偵訊、第一審及原審審理時改稱係與尤文彬合資購買海洛因云云之可信性，並非採用被告於警詢時所為其係無償轉讓海洛因予尤文彬之陳述，作為被告本件犯罪之證據。

況且，被告於警詢時並未承認其有本件販賣毒品之犯行，故其警詢筆錄內容對其並非不利，是本件縱除去被告之警詢筆錄，原判決依憑證人尤文彬所為不利於被告之陳述，及被告其他不利於己之陳述暨卷內其他相關證據資料，亦足資認定被告有本件販賣第一級毒品海洛因予尤文彬之犯行，而不影響本件判決結果。

被告上訴意旨執此無關判決宏旨之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、供述證據，其內容前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實而予以採取，尚非證據法則所不許。

原判決對於證人尤文彬前後不一之陳述，何以採信其於偵查中所為不利於被告之證詞，已說明係審酌證人尤文彬對於如何與被告合資，及有無與「藥頭」碰面等購買毒品過程，與被告所述並不一致，以及依原審勘驗尤文彬偵訊錄影光碟結果，尤文彬於偵查中尚能說明其與被告以電話洽談買賣毒品所使用之暗語及所代表之意義等情以觀，並無其於原審審理時所稱：其於偵訊時因服用安眠藥致頭腦不清楚，偵訊時都在睡覺之情形，因認尤文彬於第一審及原審審理時改稱：其於偵查中因服用藥物，頭腦不清楚，才證稱本件係向被告購買海洛因云云，乃事後迴護被告之詞而不足以採信，並據此認證人尤文彬於偵查中所為不利於被告之陳述係真實可信，而採為被告本件犯罪之證據等旨綦詳（見原判決第5 頁第16行至第7 頁倒數第7 行) ，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並無違反證據法則之情形，自不能任意指為違法。

被告上訴意旨⑶所云，無非任憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，漫加爭執，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並就其有無本件販賣海洛因之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其對原判決有罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日