最高法院刑事-TPSM,108,台上,717,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第717號
上 訴 人 王名彬
嚴嘉立
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月31日第二審判決（107年度上訴字第548號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第25340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人王名彬上訴意旨略稱：我是起意強盜而先竊取他人的汽車車牌作準備，故所犯強盜與竊盜罪行，應依刑法第55條想像競合犯之規定，僅從一重論以強盜罪，原判決卻認該2 罪應予分論併罰，顯然於法未合云云。

上訴人嚴嘉立上訴意旨則略稱：㈠本強盜案是由王名彬提供作案工具即汽車與玩具手槍，另我們2 人於作案時，係推由我下車前往強取被害人李湘楹（原名李佩珊）的財物，故我遭警查獲的風險，應高於坐在車上把風的王名彬，王名彬顯係該犯罪的主謀，且我於案發後，已與李湘楹達成和解，並賠償李湘楹新臺幣（下同）7千5百元，李湘楹亦出具聲明書，表示願意給我從輕量刑的機會，原判決卻認為我的惡性大於王名彬，而維持第一審宣處我與王名彬相同徒刑之判決，顯有違誤。

㈡本件我的犯罪所得係2萬3千元，第一審判決並以我已與李湘楹成立和解，約定願意賠償6 萬元，已超過上開犯罪所得金額為由，說明無再宣告沒收該犯罪所得之必要，原判決卻諭知該未扣案的犯罪所得1萬5千5百元沒收，洵屬違法。

㈢我先前曾犯罪，由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以102年度聲字第359號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑1年9月確定（下稱甲案），經移送檢察官執行後，刑期起算日為民國101年11月5日，執畢日期為103 年8月4日；

嗣我又犯罪，經同上法院以102 年度聲字第3503號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定（下稱乙案），該案移請檢察官接續執行後，刑期起算日為103年8月5日，執畢日期為105 年4月4日；

然我後來於104 年6月26日，經法務部核准假釋，於同年7月7日出監並付保護管束，保護管束期間至105年3月11日止，但我於假釋期間復犯罪，假釋被撤銷，於106年4月11日入監執行殘刑，故我於104 年12月18日犯本強盜案件時，係在前開假釋期間內，依法應不構成累犯，原判決猶依累犯規定，加重我的刑罰，於法即有未合云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定王名彬、嚴嘉立（以上2 人，下稱上訴人等）確有其事實欄二、㈡所載犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人等共同強盜（均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：依卷內證據，上訴人等係於104 年12月18日下午某時，在臺中市北屯區山西路與永和巷附近，竊取被害人詹惠伶所有車牌號碼0000-00自用小客車的車牌1面；

另渠等係於同日晚間23時20分許，在臺中市北區太原路1 段與忠太西路交岔路口，強盜被害人李湘楹的肩背包等財物，故上訴人等就所犯上開2 罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰等旨。

茲上訴人等之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，王名彬上訴意旨，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，持憑己見，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。

原判決以第一審判決既以上訴人等的責任為基礎，於理由內說明審酌王名彬有施用毒品、竊盜、詐欺等前案經判處罪刑執行完畢之前科，嚴嘉立亦有施用毒品、竊盜、詐欺、贓物等前案經論處罪刑執行完畢之紀錄，有前案紀錄表可參，素行均欠佳；

且渠等正值壯年，非無謀生能力，本應端正行止，竟皆不思循正途以謀正當利益，因缺錢購買毒品，即強盜李湘楹的財物，侵害其財產權，復對李湘楹的身體造成危險，更使其精神飽受驚懼，嚴重危害治安，惡性不輕；

渠等的犯罪目的、動機又無堪以憫恕之處，量刑不宜輕縱，惟考量渠等於犯後，尚能坦承犯行，非全然不知悔悟；

兼衡渠等分得之贓款、智識程度、家庭生活情況等一切情狀，就上訴人等所犯之強盜罪，皆量處有期徒刑5年8月，核無裁量權濫用或失之過重情形；

並斟酌：嚴嘉立於案發後，雖與被害人李湘楹達成和解，且已賠償7千5百元，但本件其對李湘楹的犯罪所得為2萬3千元，卻僅償還不到4 成，而賠償又屬其原應負的責任；

另王名彬提供其女友名下的汽車，作為犯案工具，警方得憑設置於各地的監視錄影器，以車追人，其遭警逮獲的風險較高，嗣其亦因此被警查獲；

又上訴人等於作案時，王名彬係在車內把風，嚴嘉立則是持王名彬的玩具手槍，下車對李湘楹實行強盜行為，嚴嘉立的惡性較王名彬稍大，但嚴嘉立事後已與李湘楹達成和解等情，因認第一審就上訴人等所犯強盜罪，宣處相同之徒刑，並無不當，乃予維持。

經核在客觀上並無濫用自由裁量權的情形存在，亦無違背公平正義、責罰相當等原則，要無嚴嘉立上訴意旨㈠所指之違誤。

㈢、第一審判決理由，係說明：本件嚴嘉立犯罪所得為2萬3千元，雖其嗣已與被害人調解成立，約定以6 萬元賠償損失，惟依李湘楹所述，嚴嘉立迄至（第一審）言詞辯論終結時，卻僅賠償1千5百元，尚餘2萬1千5 百元未予償還，亦查無過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語（見該判決書第13頁），其主文欄第2項並記載：「嚴嘉立之未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語；

另原判決理由，則敘明：本件嚴嘉立犯罪所得為2萬3千元，雖其嗣已與李湘楹調解成立，約定以6 萬元賠償損失，但依李湘楹之陳述及卷附調解程序筆錄、轉帳交易明細資料所載，嚴嘉立迄今僅賠償李湘楹7千5百元，尚餘1萬5千5 百元未合法發還予李湘楹，復查無過苛調節條款之適用，應依同上規定予以宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一審於107年1月30日判決時，未及審酌嚴嘉立嗣又於同年2月26日、同年5月16日陸續共賠償李湘楹6 千元之情形，故其諭知沒收前述金額不當，應將該沒收部分撤銷之，重新諭知如其主文第2項所示等語（見原判決書第13、14頁），其主文欄第2項並載示：「嚴嘉立之未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

經核於法尚無不合，是嚴嘉立上訴意旨㈡，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈣、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，因已與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。

原判決以依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示：嚴嘉立前①因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度訴字第664 號判決，判處有期徒刑11月確定；

②因施用毒品案件，經臺中地院以100 年度訴字第3013號判決，判處有期徒刑10月確定；

③因施用毒品案件，經臺中地院101 年度簡字第779號簡易判決，判處有期徒刑3月確定。

上開①至③案件之各罪，復經臺中地院以102年度聲字第359號裁定，定應執行有期徒刑1年9月確定（即甲案），經移送檢察官指揮執行，其刑期起算日為101年11月5日，執畢日期為103 年8月4日。

另嚴嘉立又④因施用毒品案件，經臺中地院以101 年度訴緝字第338 號判決，判處有期徒刑10月確定；

⑤因竊盜案件，經同上法院以102年度易字第1028號判決，判處有期徒刑3月確定；

⑥因施用毒品案件，經同上法院以102年度訴字第1118 號判決，判處有期徒刑10月確定。

上揭④至⑥案件之各罪，再經同上法院以102 年度聲字第3503號裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定（即乙案），經移請檢察官指揮執行，其刑期起算日為103年8月5日，執畢日期為105年4月4日，並接續於甲案執行。

嗣嚴嘉立於104年6月26日獲得法務部核准假釋，於同年7月7日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至105年3月11日，後該假釋經撤銷，於106年4月11日入監執行殘刑。

因而依前揭說明，據認嚴嘉立係於甲案之徒刑於103年8月4日執行完畢後之5 年內，故意再犯有期徒刑以上之強盜罪，為累犯，因依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

經核於法亦無違誤，尚無嚴嘉立上訴意旨㈢指稱之違法。

㈤、綜上所述，應認上訴人等之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。

㈥、上訴人等另共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，均屬不能上訴第三審的案件，該部分已先經原審裁定駁回其等之第三審上訴而確定，並已移送檢察官執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日