最高法院刑事-TPSM,108,台上,733,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第733號
上 訴 人 林國農
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第1203號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1347、1348、1349號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人林國農販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：㈠刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

第一審判決就上訴人之犯行（販賣1 公斤甲基安非他命未遂），於依累犯加重（曾因販賣毒品經定應執行有期徒刑6 年），及依未遂犯、偵審中自白減輕其規定後，量處有期徒刑4年8月，已說明其審酌之依據及理由（已審酌其累犯及本件犯罪情節），是第一審已以行為人之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條所列各款情事予以量刑，原審認第一審量刑為妥適，予以維持（原判決第6至8頁），核無濫用權限之違法。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

本件上訴人係購入1 公斤之甲基安非他命後欲販賣轉交予他人前為警查獲，依其所犯罪名及其情節，顯不符上開規定之要件，原審未予酌減其刑，亦未為說明，其裁量權之行使並無不當，更無理由不備之違法。

㈢上訴意旨以上開事項指摘原判決量刑過重且有理由不備之違法云云，係就原審裁量權之適法行使，為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日