最高法院刑事-TPSM,108,台上,747,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第747號
上 訴 人 吳家進
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年12月26日第二審判決（107 年度上訴字第3142號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第9986號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳家進有原判決所載之施用第一級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又查: （一）原判決已敘明上訴人於警詢時係同意警員採集尿液等情，有警詢筆錄及新北市政府警察局新莊分局福營派出所採尿同意書在卷可查（見偵卷第2至5頁）。

且上訴人於第一審對該採尿同意書，仍陳稱：「無意見。」

，復於第一審供認有施用第一級毒品犯行，並未請求調查證據（見第一審卷第76至78頁）。

原審因以卷附警方採尿送驗結果，資為不利上訴人之認定之一，並無違誤。

上訴意旨質疑警員採尿程序違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

（二）第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載施用海洛因之犯行，已引用上訴人於警詢及第一審法院審理中所為之自白，以及上訴人經警方採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。

又上訴人之第一審及原審上訴意旨並未陳明其上開自白有何違誤情事，亦未陳明請求再為如何之調查。

其待上訴本院後，始指稱其自白不實，指摘原判決不當云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審維持第一審有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人另犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第10條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日