最高法院刑事-TPSM,108,台上,752,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第752號
上 訴 人 謝祥鑫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年12月12日第二審判決（107 年度上訴字第3275號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第15650 、16926、23572 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人謝祥鑫有原判決附表一（下稱附表一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於關於附表一編號2 、3 、4 部分之不當科刑判決，改判處上訴人犯販賣第三級毒品3 罪刑，及維持第一審論處上訴人犯附表一其餘販賣第三級毒品3 罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴（均處有期徒刑）。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

又查：刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

原判決已說明審酌上訴人販賣第三級毒品，危害社會治安，其竟以身試法，一再違犯，惟考量其坦承犯行，尚見悔意，參酌其家庭、經濟狀況暨犯罪手段等一切情狀，量刑之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指事項及刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰及所定之執行刑，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；

復敘明上訴人前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，要無刑法第59條規定適用之餘地。

上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，就原審前述職權之行使，任意指摘量刑過重，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人請求本院諭知緩刑部分，因本件既應從程序上予以駁回，則上開請求即屬無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日