最高法院刑事-TPSM,108,台上,760,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第760號
上 訴 人 白博全
上列上訴人因恐嚇危害安全案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國107 年12月18日第二審判決（107 年度上易字第1313號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第13118 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。

是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴第三審部分，如經第一審判決不另為無罪之諭知，但經第二審撤銷改判就該部分論處罪刑者，仍屬初次受有罪判決之情形，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1 次上訴救濟之機會，允以上訴第三審，俾有效保障其訴訟救濟權益。

本件上訴人被訴想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，但上訴人被訴上述罪嫌部分經第一審判決為不另為無罪之諭知後，又經原審撤銷改判就該部分論處罪刑，而想像競合犯之上訴又不可分，則依上述說明，上訴人自得就本件提起第三審上訴，合先敘明。

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人白博全有其事實欄所載傷害及恐嚇危害林益禎安全之犯行，因而撤銷第一審論上訴人以傷害罪，另就上訴人被訴恐嚇危害安全部分為不另為無罪諭知之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯普通傷害罪，量處拘役20日，及諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、本件偵查中，檢察官（按應係檢察事務官之誤，見106 年度偵字第13118 號卷第26頁）雖曾至本件案發現場勘驗，但本件案發時間係在晚上，而檢察事務官卻在白天前往勘驗，且林益禎於勘驗時並未到場，如何能還原案發時之情況？原判決率採上開勘驗結果，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。

㈡、林益禎於本件案發時恐嚇及挑釁伊，故伊始予以反擊，且其所為之證詞不可信，乃原審僅追究伊之責任，卻未追究林益禎偽證之責任，殊有可議云云（至上訴意旨指摘林益禎就傷害部分所提出之診斷書不實部分，因該部分係屬不得上訴於第三審法院之案件，且無從適用審判不可分原則一併加以審判，應從程序上予以駁回，爰不另為贅載，詳如後述）。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有如其事實欄所載恐嚇危害林益禎安全之犯行，已引用證人林益禎、曾競慧所為之證詞，以及上訴人相關供述情節，說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第5 頁倒數第8 行至第6 頁倒數第8 行）；

核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。

又原判決並未引用上訴意旨㈠所載之檢察事務官勘驗筆錄，作為認定上訴人有恐嚇危害林益禎安全之證據。

上訴意旨指摘原判決採用上述勘驗筆錄作為其犯罪證據一節，顯與卷內資料內容不合。

另上訴意旨㈡所載關於林益禎恐嚇上訴人之情節縱屬事實，但該部分既未據檢察官對林益禎起訴，法院基於不告不理原則，自不得予以審理。

上訴意旨前揭指摘各情，依上述說明，要屬誤解，均非合法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，任意指摘原判決不當，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對於恐嚇危害安全部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人對於得上訴於第三審法院之恐嚇危害安全部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之傷害部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日