最高法院刑事-TPSM,108,台上,761,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第761號
上 訴 人 程柏翰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年11月28日第二審判決（107 年度上訴字第2366號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第31476 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人程柏翰有其事實欄所載與余家葦共同販賣第三級毒品硝甲西泮未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊於本件案發前即因房屋問題與余家葦發生糾紛，且於本件案發前並未以電話與余家葦聯絡，余家葦所使用行動電話通訊軟體FaceTime內之相關資料，均係由余家葦自行編緝，其內並無伊所使用行動電話之號碼，可以證明余家葦所為不利於伊之證詞為不可信。

原審未究明實情，率引用余家葦所為不利於伊之證詞，遽認伊有與余家葦共同販賣第三級毒品未遂之犯行，殊有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載與余家葦共同販賣硝甲西泮未遂之犯行，已引用證人余家葦、許哲源於偵查及第一審審理中所為之證詞，以及許哲源以通訊軟體「微信」向上訴人洽購毒品之擷取畫面，暨本件經警當場查獲之物即咖啡包20包經送檢驗結果均含有第三級毒品硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料附卷可稽，已說明其所憑之證據及理由綦詳。

對於上訴人所為如其上訴意旨所載之相關辯解，何以均不足以採信，並已引用上訴人相關供述，暨自余家葦所使用行動電話擷取之畫面，於理由內詳加指駁及說明（見原判決第2 頁倒數第6 行至第12頁第13行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原審未究明實情，率引用余家葦所為不可信之證詞，遽認其有與余家葦共同販賣第三級毒品未遂之犯行為不當云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日