最高法院刑事-TPSM,108,台上,765,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第765號
上 訴 人 黃博毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108 年1 月10日第二審判決（107 年度上訴字第1373號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃博毅有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊雖於民國97年間因施用毒品遭判刑，但迄本案伊於106 年11月18日施用毒品，已有將近10年之久，且施用毒品者具有病患性犯人之特質，原審未斟酌上情對伊所量處之刑過重。

又伊父親因中風而半身不遂，平日均仰賴伊照料，請求鈞院審酌上情對伊從輕量刑云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，原審對上訴人所犯上開之罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑8 月為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨並未具體指摘原判決對其所量之刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，徒憑己意，漫事指摘原審對其量刑過重，請求予以從輕量刑云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決量刑輕重加以爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日