最高法院刑事-TPSM,108,台上,777,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第777號
上 訴 人 蔡東明
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國107年11 月13日第二審判決（107年度上訴字第229號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第6617、7939，8493、8597，11796、15683、16268號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二之㈠至㈢所載犯行 (即原判決附表<下稱附表>編號1至3 部分)，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯公務員包庇他人圖利容留猥褻罪刑 (共3罪，如附表編號1至3所示)，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並就上訴人所犯附表編號1、2部分，認其犯罪時間明顯可分，且行為各具獨立性，均非接續犯，與附表編號3 部分，亦犯意各別、行為互殊，均應分論併罰，皆依卷內證據資料及調查證據之結果詳予說明及指駁，核其論斷說明，尚無悖於論理法則、經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已依上訴人之責任，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，說明審酌上訴人為執法維護治安責任之警察，而違法洩漏其職務上之機密，以包庇色情業者，又偽造被告刑事案件之證據，製作不實檢舉筆錄，嚴重減損司法警察調查犯罪之公正性，並影響司法機關核發搜索票之正確性及損害警務人員形象等，兼衡其行為之次數、所生損害，及其品行、素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為刑之量定，核其所為刑之量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既衡酌一切情狀，自已包括審酌其犯罪後之態度，即令於科刑理由內，未詳盡記敘各科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定所犯情節，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。

再者，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

上訴人上訴意旨單純就原審未對之為緩刑之宣告，指為判決違法，仍非第三審上訴之合法理由。

上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及已說明之事項任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之不得上訴第三審法院之案件。

茲有想像競合關係之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪部分上訴既不合法，自無從就該公務員洩漏國防以外秘密罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日