最高法院刑事-TPSM,108,台上,787,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第787號
上 訴 人 蔡振文




選任辯護人 葉志飛律師
龔盈瑛律師
上 訴 人 曾衡新


選任辯護人 劉介民律師
陳潼彬律師
曾孝賢律師
上 訴 人 宋洪椿


選任辯護人 曾孝賢律師
陳潼彬律師
李佳翰律師
上列上訴人等因背信案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月27日第二審判決（105 年度上易字第1801號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署101 年度偵字第27810 、30704 號，102 年度偵字第9607號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審判決（上訴人蔡振文犯共同行使業務登載不實文書罪，共3 罪；

上訴人曾衡新、宋洪椿均無罪），依想像競合關係，改判論處蔡振文、曾衡新、宋洪椿共同犯修正前刑法第342條第1項背信罪刑（一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪；

蔡振文處有期徒刑2 年；

曾衡新、宋洪椿各處有期徒刑1 年6 月）及沒收宣告，固非無見。

二、惟按有罪判決書之事實認定與理由說明，必須互相一致，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或判決所載理由，前後相互牴觸者，自屬判決理由矛盾，當然違背法令。

又刑法背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件。

若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。

原判決關於蔡振文收受新臺幣（下同）100 萬元背信部分，事實欄記載：「陳國勛未經中興教養院（即財團法人臺北市私立中興婦孺教養院，下稱中興教養院）董事會任何決議，即擅自指示陳俊蓉將5,300 萬元中之500 萬元交予蔡振文，再由蔡振文轉交予促成中興教養院與本案房地（即座落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 號土地及臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號房屋，下稱本案房地）之前買方謝國夫解約事宜之真實姓名年籍不詳之成年人作為報酬，該人收受500 萬元後乃將其中之100 萬交付蔡振文，詎蔡振文明知其為中興教養院董事長係為中興教養院與潔人協進會（即社團法人臺北市潔人文教協進會，理事長蔡振文，下稱潔人協進會）處理事務之人，竟意圖為自己不法利益，並基於背信之犯意，未經中興教養院董事會之同意或授權，收受上開真實姓名年籍不詳之成年人所交付之100萬元，而違背其對中興教養院應忠實執行業務之任務，致生損害於中興教養院之利益。」

（原判決第3 頁）理由欄依憑蔡振文於第一審、原審之證詞、證人陳俊蓉於第一審之證詞，說明中興教養院與曾衡新簽約並收受曾衡新交付之5,300萬元後，陳國勛確有指示陳俊蓉將5,300 萬元中之500 萬元交予蔡振文，再由蔡振文轉交予促成中興教養院與謝國夫解約事宜之姓名不詳成年人作為報酬，該人收受500 萬元後將其中之100 萬給予蔡振文收受，蔡振文有意圖為自己不法之所有，而違背其職務上之行為（見理由欄貳一㈡2 ，原判決第12、13頁），惟該100 萬元之性質為何？蔡振文收受之究違背何職務上行為？中興教養院受有何損害？原判決並未說明理由，已有理由不備之違誤，並與原判決於不另無罪諭知部分，載敘：該筆500 萬元之款項，係陳俊蓉收取曾衡新支付本案房地買賣第一期款之支票後，經陳國勛指示而交付蔡振文，顯非蔡振文為中興教養院所持有之款項；

陳國勛給付此筆500 萬元之原因，蔡振文或稱係借款、或稱係奬勵金，或稱係協商人的佣金，惟應以給付協商人的酬金為可信；

此筆500 萬元係中興教養院出售本案房地所必須支出之費用（理由欄參四㈠4 ，原判決第45頁），亦有理由矛盾之違誤，倘認後者可採，蔡振文自陳俊蓉收受500 萬元並非為中興教養院持有，該500 萬元係中興教養院出售本案房地所必須支付予協商人之費用，則蔡振文取之交付該協商人，再由協商人將其中之100 萬交付蔡振文，依此資金流向及法律關係，蔡振文取得該100 萬元，對於中興教養院有無違背職務上行為而該當刑法背信罪要件？似非無再予研求之餘地。

三、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，為接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，仍應依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決關於蔡振文、曾衡新、宋洪椿行使業務登載不實文書部分，事實欄記載：「... 嗣因蔡振文未能辦理本案房地之所有權移轉登記，造成曾衡新、宋洪椿所屬怡富公司（即怡富開發建設股份有限公司，負責人宋洪椿）資金上之壓力，... 渠等為使主管機關臺北市政府社會局（下稱臺北市社會局）能儘速核准本案房地捐贈予新設立之社會福利團體，... 蔡振文乃先於民國99年11月1 日向臺北市社會局申請設立潔人協進會，... 於100年8月23日設立登記，另由曾衡新、宋洪椿向臺北市社會局查詢得知本案房地贈與之核准，尚需檢附中興教養院決議捐贈之開會紀錄等事項後，蔡振文與曾衡新、宋洪椿即共同基於損害中興教養院之利益及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，均明知中興教養院並未召開第十七屆第九次董事會會議並決議捐贈本案房地，竟推由宋洪椿於100 年11月7日，在臺北市鎮○街0號2 樓之l 處所，提供不實內容之董事會會議紀錄等資料，交予蔡振文再轉給同有行使業務登載不實文書犯意聯絡之蔡定瑜（業經原審科刑判決確定），由蔡定瑜繕打製作不實之中興教養院第十七屆第九次董事會會議紀錄，... 將該不實之董事會議紀錄，陳報臺北市社會局核准而行使之。

臺北市社會局審核... 第十七屆第九次董事會會議紀錄後，於100 年11月11日，函覆中興教養院應再檢附財產清冊、不動產處分計畫書及會議紀錄，... 宋洪椿另與臺北市社會局老人福利科股長楊瑞蓮聯繫後，亦獲知... 尚欠缺財產清冊與捐贈計畫書，宋洪椿即以電話聯繫蔡振文，約定由蔡振文負責製作財產清冊，捐贈計畫書則由宋洪椿負責撰寫，迨宋洪椿完成捐贈計畫書後，連同於100 年11月27日至28日間之某時許製作虛偽記載... 等不實內容之中興教養院第十七屆第十次董事會會議紀錄，再由蔡振文、蔡定瑜蓋用私章，並由蔡振文蓋用中興教養院大印，表示中興教養院有於100 年11月27日... ，召開第十七屆第十次董事會議，且... ，經全體董事... 決議同意通過上開事項，而製作內容不實之會議紀錄後，於100 年11月28日，推由宋洪椿將上開內容不實之會議紀錄連同財產清冊、財產捐贈計畫送交臺北市社會局核查而行使之... 。

嗣因臺北市社會局... 疏未詳實審核... ，核准本案房地之捐贈案。

蔡振文於取得臺北市社會局核准捐贈之函文，隨即於101 年1 月13日在未解散中興教養院之情況下，將中興教養院所有之本案房地，以贈與之方式移轉登記至潔人協進會名下，致生損害於中興教養院利益及臺北市社會局關於是否核准本案房地捐贈案之正確性。

蔡振文、宋洪椿、蔡定瑜均明知並未召開潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會，竟又推由宋洪椿草擬... 之內容，交蔡振文製作正式會議紀錄，蔡振文取得該文稿後，再補充記載... 之內容後，交予蔡定瑜繕打，製作不實之潔人協進會101 年2 月4 日第一屆第一次臨時會員大會會議紀錄，並於101 年2 月6 日將此內容不實之會議紀錄送交臺北市社會局核查而行使之，佯使受贈自中興教養院之本案房地之交易取得授權依據，足以生損害臺北市社會局對於社團法人管理之正確性。」

（原判決第3 至6 頁）如果無訛，蔡振文、曾衡新、宋洪椿並非自始即知須送交臺北市社會局上開3 份業務文書，而其等先後3 次登載、行使業務上不實文書之時間，亦非不能分開，其各次登載、行使之原因，復非相同，且有就不同法人、不同原因之業務文書為不實登載、行使，原判決理由載敘應論以接續犯（見原判決第30頁），似非無進一步研求餘地。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條 判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日