最高法院刑事-TPSM,108,台上,808,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第808號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官蔡宗熙
上 訴 人
即 被 告 邱嘉鴻



選任辯護人 王翼升律師
被 告 陳宥騰



上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月11日第二審判決（107年度上訴字第1482號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度少連偵字第62號，106年度偵字第3953、4445、4652、4907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表六編號1 所示甲○○、乙○○加重詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即檢察官及甲○○對原判決附表〔下稱附表〕六編號1上訴）部分

壹、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○及被告乙○○（下稱被告2人）如其附表六編號1部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告2人犯如附表六編號1所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（甲○○為累犯）及諭知相關沒收。

固非無見。

貳、惟按：

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。

是證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。

本件原判決理由貳、一之（一）援引證人即告訴人徐仁闊、莊榕梁、溫淑英，證人即被害人陳双妹、洪鈺盆，證人潘彥、涂嘉賢、楊士杰、林詠竣、王琨翔、黃順龍等人於警詢之陳述，資為認定參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第7、8頁），其採證違背證據法則。

二、「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；

參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」

「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3年。」

組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項分別定有明文。

是依前揭法條文義所揭示，被告單純犯參與犯罪組織罪，除情節輕微，經免除其刑外，於為刑之宣告時，應一併為刑前強制工作之諭知。

倘被告所犯參與犯罪組織罪之一行為，亦觸犯加重詐欺罪名，而依想像競合犯，從一重之加重詐欺罪處斷，此時，是否仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

就此法律之適用，從下列各面向分述之：

（一）從罪刑相當、罰當其罪原則立論 1、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。

組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

即本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生；

亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。

2、在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

其於想像競合之例，所犯各罪仍受評價，而成為科刑一罪；

至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。

是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。

此項保安處分措施除有後述3 之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。

否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而無庸諭知強制工作之不公平現象。

不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。

3、組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」

第8條第1項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則。

（二）從重罪科刑之封鎖作用以觀 1、刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。

就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。

從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。

因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。

2、實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院65年度第7 次刑庭庭推總會議決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定，構成刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1項所定之刑（即最輕法定本刑為1 年有期徒刑）。

因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。

3、亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，亦不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。

此在刑法第55條修正前，本院79年台上字第5137號判例，即謂：上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。

即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。

（三）從法律能否割裂適用而言 1、所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院27年上字第2615號判例（下稱27年判例）：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

上訴人於民國24年3 月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第75條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」

此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。

實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。

況參之24年上字第4634號判例意旨，於為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院95年度第8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。

至於易刑處分、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文。

2、以保安處分為例，本院96年度第3 次刑事庭會議決議（壹）即認為：「民國95年7月1日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」

因是，於95年7月1日刑法修正施行前犯同法第222條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒刑、7 年以上有期徒刑，修正為7 年以上有期徒刑），但屬於保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。

此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。

3、由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。

27年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。」

之論述。

就保安處分而言，容有誤會。

基於罪刑相當原則，想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。

4、本院108 年度台上字第47號判決即謂「組織犯罪防制條例第3條第3項規定：犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。

原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3項之適用。」

況所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於27年判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利於行為人之法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，遽謂所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付保安處分之餘地。

（四）綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為，從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等各面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。

本件檢察官提起第二審上訴，已爭執乙○○部分，雖因參與犯罪組織、加重詐欺二罪名，係想像競合犯，從一重依刑法加重詐欺罪處斷，惟仍有前揭組織犯罪防制條例規定之適用，應諭知刑前強制工作的上訴意旨（至甲○○部分，第一審判決關於其犯罪事實欄一、二部分，係認甲○○觸犯發起犯罪組織與加重詐欺二罪名，依想像競合犯，從一重之發起犯罪組織罪處斷，已對其諭知刑前強制工作，惟上訴後，經原判決撤銷）。

原判決就此僅說明：被告2 人所犯如其事實欄一所示參與犯罪組織罪，均與其等首次加重詐欺犯行，即如事實欄二所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書罪及非法由自動付款設備取財罪間，依刑法第55條想像競合犯規定，而從一重之加重詐欺罪處斷之旨。

即謂檢察官所為諭知強制工作之請求，為無理由（見原判決第18、22頁）。

並未具體敘述何以不足採納之理由，已屬判決不備理由。

又參之前開說明，如不予宣告強制工作，將造成評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則亦有違誤。

參、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，甲○○對於上開部分亦提起上訴。

而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決，期臻適法。

乙、上訴駁回（即甲○○對附表六編號2至5上訴）部分

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）三、四所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）、行使偽造公文書及非法由自動付款設備取財之犯行，暨事實欄五、六所載加重詐欺之犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於甲○○上開部分之科刑判決，改判均依想像競合犯，從一重論處甲○○如附表六編號 2至5所示之加重詐欺（累犯）共4罪刑及相關沒收之宣告。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

參、司法院釋字第582 號解釋固謂：為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

惟其解釋理由書復說明：「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），『除客觀上不能受詰問者外』，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」

是證人於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，客觀上該證人有不能到場接受詰問之情形時，自無不當剝奪被告詰問權之行使。

卷查甲○○雖聲請詰問證人涂嘉賢作證，惟迭經第一審及原審傳喚、拘提涂嘉賢均無著，有相關送達證書、拘票及報告書可稽。

甲○○未能詰問該證人，係因客觀上存有不能受詰問之情形所致，不生不當剝奪其詰問權行使之問題。

甲○○上訴意旨執本院107 年度台上字第1405號判決，就證人有傳喚之可能，事實審法院未予傳喚之不同案例事實，所表示之見解，指摘原審採用甲○○於偵查中之陳述為判決依據，無異變相剝奪其憲法所保障對證人行使詰問之訴訟權。

此一指摘，依前述說明，殊非適法之上訴理由。

肆、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

原判決認定甲○○確有本件附表六編號2至5所示犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。

並敘明：參酌證人潘彥所為：「（……合理研判是你旗下集團車手甲○○下車去提領被害人徐仁闊帳戶款項，你做何解釋？）我知道這台車，都是甲○○在開的沒錯。

」之證言，及由監視器畫面所示車輛之車牌號碼，該車係甲○○母親趙曉玲所有，及甲○○承認亦有使用該車輛等情，如何足證甲○○有參與本件詐欺集團車手之提領款項犯行。

且就甲○○所為沒有做這些事，不認識潘彥、涂嘉賢、楊士杰、吳○（係少年，人別資料詳卷）等人，不清楚他們為何會指證我等語之辯解，詳為指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

又原審本於證據取捨之職權行使，對於證人乙○○所為不一致之陳述，予以取捨，為證明力之判斷。

原判決並非單憑共同正犯乙○○、潘彥、涂嘉賢、楊士杰、林詠竣之證言，即行論罪，亦無甲○○上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備之違法情形。

上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，以其他共犯皆有被拍攝到自動提款機提款之照片，惟獨甲○○沒有，證人之證詞反覆不一，且與事實不符等情，再為事實之爭辯，或以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

伍、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。

原判決已綜合卷內證據資料，認定甲○○之前揭加重詐欺犯行明確，並就甲○○否認犯罪及所為之辯解，詳予指駁。

甲○○上訴意旨所述原審函詢凱虹等4 家汽車旅館之回覆資料，或稱監視錄影畫面已無存檔或逾保存期限，或無甲○○之入住資料，均不能推翻原判決所確認之事實，非屬有利於甲○○之證據，原審就此雖未特別說明，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由。

又原判決已於理由內說明甲○○前犯詐欺、恐嚇取財等罪，經執行完畢後5 年以內再犯本件加重詐欺罪，構成累犯應予加重之理由，經核無違罪刑相當原則，其此部分之上訴，亦非合法。

陸、依上所述，甲○○就加重詐欺、行使偽造公文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

至事實欄三、四關於甲○○想像競合所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。

甲○○就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於非法由自動付款設備取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日