最高法院刑事-TPSM,108,台上,813,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第813號
上 訴 人 蔡榮進




選任辯護人 金 鑫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第1787號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第23172 、27031 號、105 年度毒偵字第5944號《原判決漏載》），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於販賣第一級、第二級毒品（即原判決附表編號 1至4 《以下僅記載編號序列》）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。

本件原判決關於編號1 至4 部分，維持第一審論處上訴人蔡榮進販賣第二級毒品，共3 罪罪刑（即編號1 、3 、4 部分，均為累犯，依序處有期徒刑7 年4 月、7 年4 月、7 年6 月），又販賣第一級毒品罪刑（即編號2 部分，累犯，處有期徒刑15年4 月），並均為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至上訴人施用第一級、第二級毒品部分，已經其撤回第二審之上訴在案），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠編號1 、2 、3 部分：

⒈劉建興於偵查中證稱：他有積欠上訴人新臺幣（下同）5 、6000元購毒款項等語。

倘上訴人入監服刑，劉建興即可無庸還款，足證劉建興所稱向上訴人購毒之供述，難以憑採。

原判決對此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，是有理由不備。

⒉劉建興於第一審為證時，自承記憶不佳，而相關通訊監察譯文內容並無交易毒品之種類、數量及價格，則劉建興如何記得上訴人於此部分販毒之具體情形。

原判決採納劉建興之證詞，作為認定上訴人有此部分犯罪之依據，有違經驗法則。

㈡編號4 部分：邱春美於偵查中證稱：第二級毒品甲基安非他命係上訴人交付給她，且當時有她妹妹邱美花在場等語；

至第一審時，則稱：甲基安非他命是上訴人的不詳姓名朋友交付給她，當時尚有邱美花、上訴人、劉欣慧在場等情。

邱春美之前後證述不一，已有瑕疵。

又邱美花於第一審證稱：她沒有看過上訴人販賣毒品給邱春美等語。

原判決憑邱春美之證詞，認定上訴人有販賣並交付一大包甲基安非他命給邱春美，有證據上理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有：①編號1 、3 所載，於民國105 年7 月12、15日，分別販賣甲基安非他命予劉建興，共2 次；

②編號2 所載，於105 年7 月13日，販賣第一級毒品海洛因予劉建興1 次；

③編號4 所載，於105 年7 月7 日，販賣甲基安非他命予邱春美1 次等犯行，以及上訴人否認此部分犯罪，辯稱：劉建興原積欠伊1 萬元，2 人間之通話係聯繫還錢事宜，且伊租住處桌上有甲基安非他命及吸食器，劉建興如果前來，有時會主動拿來吸食，有時會一起施用，至於105 年7 月7 日，邱春美是來找伊一起合資向「小薇」購買甲基安非他命，伊並未販賣毒品給劉建興、邱春美云云，如何認為均無足採等論斷理由。

並就劉建興於第一審審理時，固曾就編號1 部分，證稱忘記該次交易有無成功云云，然如何仍以彼在偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第3 至11頁）。

㈡經核原判決關於編號1 至4 部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

依卷內資料：

⒈劉建興於偵查中，對檢察官提示編號1 、2 、3 部分之相關通訊監察譯文訊問時，已逐一說明各該次交易毒品之具體情形，最末，並表示彼沒有誣陷上訴人，且彼與上訴人間，僅有「欠他5 、6000元買毒品的錢」，除此之外沒有其他糾紛等情（見第23172 號偵查卷第187 至189 頁）。

據此，劉建興積欠上訴人之款項既係「買毒品的錢」，則劉建興稱他有向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之相關證詞，即難認為有何不實。

原判決未因劉建興欠款之說而為有利於上訴人之判斷，不能認為有理由不備之違法。

⒉邱春美於第一審經檢察官詰問時，已證稱：「（問：所以交易毒品的價格及種類、數量都是蔡榮進與妳磋商？答：）對」（見第一審卷二第95頁）。

基此，無論邱春美向上訴人購買甲基安非他命時，有何人在場、由何人交付甲基安非他命，於上訴人有販賣甲基安非他命事實之認定，顯均無影響。

又是否在場與是否有看到毒品交易，原並無必然關係；

邱美花於第一審縱使證稱她沒有看過上訴人販賣毒品給邱春美等語，亦難認為係與邱春美之證詞互異。

原判決未就此部分贅為無益之論述，尚無理由不備、證據上理由矛盾之違誤可言。

㈣上訴人之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於編號1 至4 部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於編號1 至4 之販賣第一級、第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、原判決關於轉讓第一級毒品（即編號5 ）部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對編號1 至4 之販賣第一級、第二級毒品部分上訴，應視為對編號5 之轉讓第一級毒品部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：上訴人就編號5 部分，不服原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑10月），並為沒收（追徵）之宣告，提起第三審上訴，惟未就此部分敘述上訴理由。

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認上訴人對原判決關於編號5 之轉讓第一級毒品部分之上訴為不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日