最高法院刑事-TPSM,108,台上,821,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第821號
上 訴 人 傅佳維



上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月10日第二審判決（107年度上訴字第621號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度少連偵字第69 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決附表一編號2關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決附表一編號2關於沒收）部分：

一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）二編號2所示成年人與未滿18 歲少年陳○成、李○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，因而維持第一審如附表一編號2 所示「未扣案之現金新臺幣4 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。

三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。

刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。

因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。

共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。

否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；

或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。

本件事實欄所載如附表二編號2 所示部分，上訴人係與少年陳○成、李○成共同犯之，陳○成之法定代理人業於審理期間與被害人乙○○達成和解，願賠償全部犯罪損失新臺幣（下同）4 萬元，並已給付完畢等情，據乙○○陳述明確（見原審卷第38頁背面）。

揆諸上開說明，共同正犯既已將全部犯罪所得返還乙○○，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對上訴人諭知沒收。

以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

自應將原判決及第一審判決關於此部分之沒收撤銷，以資糾正。

貳、上訴駁回部分：

一、關於附表一編號1、3、4所示之沒收部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如事實欄一所載如附表二編號1、3所示成年人與未滿18歲少年陳○成、李○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之犯行；

有如事實欄二所載如附表二編號4 所示以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之犯行（其中附表二編號1、4之部分款項係匯入不知情之證人侯于嬋帳戶內），因而維持第一審各諭知沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡上訴人上訴意旨略以：在另案民事訴訟上訴人與侯于嬋有達成和解，願意賠償之4 萬元，原審有疏漏未予調查，當然違背法令云云。

㈢惟查，應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

上訴人於原審準備程序，並未聲請調查證據，況於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人稱：「沒有」等語（見原審卷第40、70頁），原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。

又原審已敘明：附表二編號1、3、4 所示各罪之被害人係古璟婷、丙○○、方政裕，而犯罪所得均由上訴人獨自取得，據陳○成及上訴人供述明確（見警卷第22頁、原審卷第38頁）。

侯于嬋僅係為上訴人利用之不知情第三人，上訴人縱與之成立調解給付4 萬元，難認其犯罪所得已實際合法發還上開各該被害人，原審未予傳喚作證為無益調查，查無違法。

上訴人相關上訴意旨認原審有調查證據未盡之指摘，尚有誤會。

此部分上訴意旨對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，非適法之第三審上訴理由。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於附表一編號1至4之罪刑部分：按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原判決事實欄一所載如附表一編號1至4所示維持第一審論處上訴人罪刑部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，於民國107年7月27日具狀提起上訴，未敘及原判決對此部分犯罪事實（沒收部分除外）之認定及量刑或適用法律有何違背法令之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，自非合法，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、刑法第38條之1第5項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日