最高法院刑事-TPSM,108,台上,830,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第830號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 呂建昌
被 告 詹德冠


詹德倫


上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月21日第二審判決（107 年度上訴字第136 號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度少連偵字第105 、167 號、105 年度偵字第18460 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略謂： ㈠被告詹德倫自承有受同案被告洪景祥（所犯販賣第三級毒品，業經第一審判刑確定）委託，以代號「奧斯頓馬丁」名義，在通訊軟體「微信」內之「想家的人」群組中，刊登「海賊王海賊王海賊王，現今最強的飲料海賊王，限量販售中，需要的私我，可供大量物超所值，單價非常高，歡迎洽詢」之廣告，於警詢時並坦稱：該內容應該是毒品的文章等語；

而洪景祥於第一審審理中，證實確有其事，並表示：我是為了買（毒品）咖啡包，才透過詹德倫認識被告詹德冠（按係詹德倫之弟），詹德倫知道詹德冠有在賣毒品，所以介紹給我認識，後來，因為我有和詹德冠一起做（販賣毒品咖啡包），要在群組上刊登廣告，詹德倫就幫我刊登等語；

另外，詹德冠在前揭廣告刊登後，隨即以代號「鬥牛」名義，在同一群組刊登「需要有感飲料私我」，廣告販賣毒品咖啡包等情，亦據詹德冠於警詢中自承明白，可見詹德倫不僅瞭解其所刊登廣告內容係指販賣毒品，更知悉詹德冠與洪景祥均有對外販售毒品之事；

再參以，洪景祥於第一審審理中，證稱：詹德冠第1 次是在民國105 年7 月初，賣給我20包，之後，我都是去鄭祥喜（按係詹德倫的同學）仁武區的住處交貨，交貨時詹德倫有時會在場，他應該知道，我轉交的錢，是販毒所得等語，基此，詹德倫向洪景祥收取新臺幣（下同）7,000 元時，客觀上應可預見係毒品交易對價，既未向洪景祥追問原因，可見其對款項性質，縱屬買賣毒品對價，亦不違背其本意，自應認與詹德冠間存有「不確定共同販賣毒品之犯意」。

原審未審及此，不說明前證不足採信的理由，遽為詹德倫無罪之諭知，自屬判決理由欠備。

㈡證人洪景祥就被告2 人販賣毒品細節之供述，雖前後不一，然就詹德倫確有參與販賣毒品給洪景祥的之基本事實，卻始終一致，當非虛妄。

原審竟悖於採證法則，徒以細節部分有所矛盾，即認其所證全部不可採信，亦有未當。

㈢此外，洪景祥固證稱：我係透過「微信」，向詹德倫購買毒品，沒辦法區別本案4 次購毒犯行，究係向詹德倫或是詹德冠聯絡等語，然詹德倫既坦承「奧斯頓馬丁」為其帳號無訛，即與詹德冠帳號為「鬥牛」之帳號，有所區隔，衡情「奧斯頓馬丁」只有詹德倫才能夠登入、留言，當足推論：與洪景祥洽商毒品買賣事宜者，必為詹德倫無訛。

原審猶認「無證據」可資證明詹德倫有與洪景祥接洽毒品買賣，實有判決理由矛盾的情形存在。

㈣綜參前證，詹德倫就如原判決附表一編號3 所示詹德冠之販賣毒品行為，應有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

原審不察，遽判詹德倫無罪，而認詹德冠僅係單獨犯案，顯非適合。

三、惟查：按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪的確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定的保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決（或不另為無罪之諭知）。

又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪的判決者，即難遽以片面的主觀，指摘其為違法。

至於證據的取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院的職權，如其取捨判斷不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

原判決業於理由欄丙─貳─二內，以近7 頁之篇幅，詳為說明證人即購毒者洪景祥就此部分之證述，如何有前後不一之瑕疵，且欠缺具有關聯性的別一證據，可供補強；

被告等在「微信」內之「想家的人」群組中，分別刊登販賣毒品的廣告，又如何不足為詹德倫有此部分被訴與詹德冠「共同」販賣毒品咖啡包予洪景祥事實認定的理由（檢察官起訴意旨另認詹德倫尚有3 次與詹德冠共同販賣毒品之犯嫌部分，經第一審諭知無罪，原審予以維持，檢察官未提起上訴，已先確定；

關於詹德冠販賣第三級毒品予洪景祥3 罪部分〈即原判決附表一編號1 、2 、4 部分〉，已判刑確定，另被訴3 次轉讓禁藥部分，經原審維持第一審無罪諭知，檢察官就此部分未上訴，已確定），並指出：⒈洪景祥就詹德倫販賣毒品的細節，自警詢、偵查以來，乃至法院審理作證時，初稱「係向詹德倫販買」，嗣改謂「向詹德倫、詹德冠購買」，再改言「毒品均係詹德冠所交付，詹德倫僅負責收款，共交付『4 』次款項予詹德倫」，又翻為「係與詹德倫聯絡見面，由詹德冠出面交付毒品，曾有『1 、2 』次將購毒款，交予詹德倫轉交詹德冠」，末更詞為「不確定本案購毒犯行，係向詹德倫或詹德冠聯絡，僅有『1 』次請詹德倫轉交金錢予詹德冠」等語，情節數易，欠缺一致性，而有前後不一的瑕疵；

尤以詹德倫否認販賣毒品之事，而詹德冠就其販毒予洪景祥之過程，迭稱：「洪景祥曾向我購買毒品，他有時會透過我哥詹德倫來找我，有時候也會將販毒所得交給詹德倫，請他轉交給我」、「從105 年7 月初開始販賣，總共賣了4 次毒品給洪景祥，他賣出毒品後，應該要回帳給我，但有2 次因為洪景祥找不到我，就把錢拿給詹德倫」、「我承認販賣本案第三級毒品予洪景祥，有時我睡死的時候，洪景祥會聯絡我哥詹德倫到我家來找我，詹德倫有替洪景祥交 1次買毒的錢給我」等語，亦僅足佐證洪景祥曾為購買毒品，請詹德倫代為聯絡，嗣由詹德冠出面交付毒品，暨有經由詹德倫轉交款項予詹德冠之客觀事實而已，尚無從就洪景祥所述「毒品係向詹德倫購買」、「販毒所得均係由詹德倫出面『收取』」等節，有所補強，自難憑採作為詹德倫有罪認定的依據。

⒉復以詹德倫固有前述客觀事實存在，惟稽諸洪景祥所言，其與詹德冠相約見面，其因非僅購毒一端，或為他故，至於相關購毒事宜均係當面洽談，且聯絡時僅以「有沒有空」、「要不要出來」等語相詢，則詹德倫向詹德冠轉知洪景祥前開相約見面之訊息，如何能期其主觀上有為「毒品交易聯絡」之認識？尤其在本案卷內尚無洪景祥為購毒聯絡之對話紀錄的情況下，自難遽為詹德倫不利的認定。

此外，洪景祥委託詹德倫轉交販毒所得乙節，先證稱「他不知道這是販賣毒品的錢，詹德倫是後來才知道我和詹德冠在賣毒品咖啡包」，又改稱「我『認為』詹德倫『應該』知道我轉交給他的錢是販毒所得」等語，前後說詞明顯反覆，復為臆測、判斷之語，亦難資為對詹德倫不利認定的依據。

再參以洪景祥尚稱「我把錢拿給詹德倫時，只說請他幫我把錢交給詹德冠，未說這是販毒所得」等語，核與詹德倫所辯情節相符，且朋友間少量之金錢往來、受託轉交，彼此未詳詢原因，實屬通常，詹德倫辯以其受託轉交金錢時未向洪景祥問明原因，與吾人一般生活經驗法則，並不相悖，同難憑此推論詹德倫必有與詹德冠共同販毒的犯意聯絡、行為分擔。

⒊從詹德倫、詹德冠先後在「微信」推文廣告的內容以觀，固可推論詹德倫確知洪景祥及詹德冠均有對外販賣毒品之事，然洪景祥所為詹德倫知其弟詹德冠在賣毒品，才介紹詹德冠與其認識之語，為被告等堅詞否認，其此部分之證言，實乏具體事證補強；

況且，詹德倫受洪景祥之託推文廣告，與其是否知悉洪景祥之毒品來源、洪景祥有否與詹德冠共同合作，係屬二事，本難憑此互為參證，復如前述，詹德倫未能事前知悉洪景祥聯絡詹德冠所為何事，洪景祥交付款項時，亦未向詹德倫言明目的（詹德冠更指洪景祥係在未能得遇其時，才〈臨時〉託付詹德倫轉交款項，詹德倫非應其之請，往取貨款），自難憑此進而推論詹德倫為洪景祥聯絡詹德冠、收取金錢，均本於與詹德冠共同販毒之犯意所為。

⒋檢察官就詹德倫此被訴販賣毒品之行為，未能舉證證明，致法院無從產生詹德倫有此部分販賣毒品的確信（基於「罪證有疑，唯利被告」原則），爰認詹德倫此部分被訴事實，不能證明，乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改諭知詹德倫無罪，並就詹德冠部分改以（單獨）販賣第三級毒品，予以論罪、處刑。

以上所為之證據取捨及得心證理由，都有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。

檢察官上訴意旨，置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，依憑主觀指摘為違誤，無何舉證，核非適合的第三審上訴理由。

依上說明，應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日