最高法院刑事-TPSM,108,台上,840,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第840號
上 訴 人 邱榮一



彭嘉吉



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月3日第二審判決（106年度上訴字第3353號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第8600號，105年度毒偵字第2226、2227、2228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於邱榮一所犯其事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡及彭嘉吉部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人邱榮一有如事實欄一之㈠、㈡，及上訴人彭嘉吉有如事實欄二之㈠、㈡所載各犯行明確，因而維持第一審所為論處邱榮一所犯如其附表（下稱附表）一之㈠編號1至7所示罪刑（均累犯），併變更檢察官所引起訴法條，依想像競合犯從一重論處邱榮一所犯如附表一之㈠編號8 所示罪刑（累犯），及彭嘉吉所犯如附表一之㈡編號1至8所示罪刑（均累犯，其中編號6至8部分變更檢察官所引起訴法條）之判決，駁回上訴人2 人上開部分在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑事訴訟法第303條第2款所稱重行起訴，係指對同一被告及同一犯罪事實重覆追訴、重覆行使刑罰權而言，假使被告或犯罪事實有一不符，即與其他起訴案件非屬同一案件，自無重行起訴之可言。

原判決理由欄壹之二業已說明邱榮一所犯本件事實欄一之㈡部分，依其被查獲後所供販入毒品情節，核與其被訴涉犯販賣第二級毒品未遂罪之臺灣新北地方法院105年度訴字第795號及105年度訴字第1137 號二案，查獲時間先後有異，地點亦或不同，尚難認本件扣案之毒品與該二案扣案之毒品係邱榮一同時向他人販入而持有。

邱榮一及其辯護人主張本件事實欄一之㈡係重行起訴，難認有據，如何不足採納之理由。

所為判斷於法並無不合。

另原判決依據調查所得，說明偵查機關函覆原審，本件並未因邱榮一供述而查獲上游供毒者或其他共犯等情，邱榮一所犯販賣毒品部分之犯行如何不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之寬典，亦論述明白。

至邱榮一雖指稱：毒品來源係林志鴻等語，然林志鴻於另案審理時否認其有販賣任何毒品給邱榮一之情，邱榮一並未提出可資佐證其供述為真實之具體證據資料，尚難謂因而查獲其毒品來源，自無從依該上開規定減輕或免除其刑。

邱榮一上訴意旨仍持執前詞，主張檢察官就本件事實欄一之㈡部分係重複起訴，法院應為不受理之判決，另其符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件等語，指摘原判決對其論罪科刑有所違誤。

此部分所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。

是犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

由毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣毒品行為在內，本件尚無從成立集合犯之包括一罪至明。

原判決就邱榮一本件事實欄一之㈠所載先後7次販賣第二級毒品既、未遂，及1次販賣第三級毒品各犯行，予以分論併罰，於法尚無不合。

邱榮一上訴意旨指稱本件此部分應依集合犯論斷等語，自非合法之第三審上訴理由。

五、原判決已論列說明彭嘉吉於警詢時明確否認有販賣毒品與徐文彬，於偵查中仍否認有何販賣毒品情事，嗣於偵查中第一審延長羈押訊時，另明確供稱不認識黃韋勳，未曾交付毒品給黃韋勳等語，是以本件偵查中已給予彭嘉吉自白犯罪之機會，其猶迭次否認販賣毒品與徐文彬、黃韋勳，原判決因認無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，於法無違。

彭嘉吉上訴意旨以自己之說詞，就此再為事實上之爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就邱榮一、彭嘉吉所犯各罪量定之刑罰及定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕邱榮一、彭嘉吉此部分刑期之理由，尤無違法可言。

邱榮一、彭嘉吉上訴意旨猶指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，或定執行刑重過，而有不符罪刑相當、比例原則之違法，係對原審量刑職權之合法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，而為指摘，仍非適法之上訴理由。

七、依上所述，本件邱榮一上開部分及彭嘉吉之上訴，違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、原判決關於邱榮一所犯事實欄一之㈢部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該條項法文及司法院釋字第752 號解釋甚明。

本件邱榮一所犯事實欄一之㈢部分，原判決係維持第一審所為論處施用第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回邱榮一在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，邱榮一猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日